Y si ahora me bajan el sueldo … ¿qué puedo hacer?

La situación provocada por el Covid-19 ha llevado a miles de empresas españolas a acogerse a un ERTE. Sin embargo, la crisis económica que continuará y/o convivirá con la crisis sanitaria puede provocar que las compañías, hubiesen utilizado o no este mecanismo, se vean obligadas a reducir el salario a sus trabajadores. 

El empresario, dentro de su poder de dirección, puede decidir de manera unilateral disminuir el salario de los trabajador a través de una modificación sustancial de las condiciones de trabajo según el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores. 

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Esta decisión unilateral del empresario debe de  seguir un procedimiento recogido en el mencionado artículo 41 del Estatuto y basarse en una causa que lo justifique. Es decir, no puede ser una medida arbitraria ni caprichosa.

La medida adoptada por el empresario, salvo que en la notificación se indique lo contrario, tiene carácter definitivo y el único límite a la hora de reducir el salario es lo indicado en el convenio colectivo para su categoría profesional o para el caso de que no exista convenio, el impoorte del Salario Mínimo Inteprofesional, que en el año 2020 es de 1050 € mensuales para un trabajador a jornada completa con las pagas extras prorrateadas.

Excepcionalmente , el empresario podrá disminuirlo más allá de lo indicado en el convenio colectivo y siempre de manera temporal, cuando se realice un descuelgue de convenio. Pero para ello se ha de seguir otro procedimiento, que implica una negociación con los representantes de los trabajadores y en caso de discrepancias, el sometimiento a la comisión paritaria y en su caso, también a la comisión consultiva nacional o de la comunidad autonoma. Por la complejidad de su tramitación y la temporalidad de su aplicación no es ésta la forma más habitual que utilizan las empresas para proceder a una disminución del salario.

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¿Qué tiene que hacer el empresario para modificar el sueldo?

El empresario está obligado a notificar al trabajador, y a sus representantes legales con un preaviso de, al menos,  15 días a la fecha de la efectividad de esta modificación, si es que el convenio no indica otra cosa. En la notificación deberá indicar las causas de la decisión, la fecha de efectos así como la manera concreta en que afecta al trabajador.

Esta reducción del salario no puede imponerse de manera caprichosa o sin razón alguna , sino que deberán existir unas causas ya sean económicas, técnicas, organizativas o de producción, que la empresa tendrá que acreditar en el procedimiento judicial en caso de ser impugnada la medida por el trabajador.

Por lo tanto, el empresario indicará las causas en la notificación, sin necesidad de acreditarla. La prueba de que existe la causa alegada sólo será necesaria si el trabajador impugna la decisión ante los tribunales  

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¿Qué puede hacer el trabajador?

Una vez notificada la reducción del salario al trabajador y, si el trabajador decide no aceptarla, tiene estas alternativas:

Puede solicitar la extinción de la relación laboral con derecho a una indemnización de 20 días por año trabajado con un máximo de 9 meses. Esta extinción no es automática, es decir, si el trabajador opta por esta opción deberá de comunicárselo a la empresa.

Si la empresa no concede el derecho a la extinción, no le quedará más remedio que acudir a los tribunales para se acredite el perjuicio causado por la medida que faculta al trabajador para irse de la empresa.

Hasta hace poco la jurisprudencia consideraba que la bajada de salario siempre implicaba un perjuicio, pero actualmente, no toda reducción es causa de extinción. Aunque podríamos decir que en la mayoría de los casos si que lo es.

Entonces, ¿qué rebaja del salario se entiende como perjuicio importante y sustancial? Si se atiende a las sentencias dictadas, el límite lo marca una bajada de en torno al 10% del sueldo. En esta línea se mueve, al menos, el Tribunal Superior de Justicia de Madrid. En una resolución, también de octubre de 2016, este tribunal señaló que una bajada del 10% del salario supone un perjuicio notorio y no requiere de mayor prueba, teniendo derecho la demandante a extinguir su contrato por aplicación del Estatuto de los Trabajadores.

Excepcionalmente, si la reducción del sueldo se realiza atacando la dignidad del trabajador y de manera arbitraria o con ánimo vengativo- que deberá de valorarse para cada caso de manera concreta- el trabajador podrá solicitar la extinción con el derecho a la indemnización por despido improcedente.

En cualquiera de estos casos, el trabajador tiene derecho a la prestación por desempleo y a cobrar el finiquito además de la indemnización.

En tercer lugar, el trabajador podría impugnar judicialmente la decisión empresarial.

Cuando el trabajador no haya optado por la rescisión del contrato, puede demandar la decisión empresarial, la sentencia declarará la modificación justificada o injustificada y, en este último caso, reconocerá el derecho del trabajador a ser repuesto en sus anteriores condiciones. La impugnación se podrá basar en:

  • La ausencia de causa económica, técnica, organizativa o de producción.

  • Falta de respeto al período de preaviso.

  • El carácter fraudulento de la modificación.

Aún en el supuesto de que el Juzgado diese la razón a la empresa y la medida se considerase correcta, el trabajador tendría un plazo para solicitar la extinción de la relación laboral. Es decir, es compatible primero impugnarla ante los tribunales, y en caso de que le den la razón a la empresa, solicitar la extinción.

Mi empresa todavía no me ha pagado el sueldo; ¿qué puedo hacer?

El principal deber del empresario es el pago del salario, que es la contraprestación al trabajo que realiza. Este pago tiene que realizarse de forma puntual.
La legislación estatal no indica una fecha límite para el pago del salario, sino que habrá de atender a la fecha dispuesta en el contrato o conforme a los usos y costumbres. En cualquier caso, nunca podrá exceder de un mes. En la actualidad muchos convenios establecen fechas o períodos de pago del sueldo, por lo que no está de más, que consultes el que se te aplica. En el supuesto de retrasos en el abono del salario, el interés por mora es del 10% de la cantidad adeudada.

¿Qué puedo hacer?

Tienes derecho a:
– Solicitar las cantidades adeudadas. Sólo puedes reclamar las cantidades adeudadas con menos de un año de antigüedad.
– Solicitar la finalización del contrato laboral y recibir una indemnización correspondiente al despido improcedente. (45 días por año; 33 días por año a partir de la aprobación del Real Decreto 3/2012).
Para solicitar la extinción de tu contrato, es necesario que la deuda sea;

-vencida y exigible, es decir, frente a la que no cabe discrepancia respecto a su existencia y cuantía,
-grave y trascendente, esta exigencia se conecta con su reiteración y persistencia
Los Tribunales no exigen como requisito para apreciar la gravedad del incumplimiento a que se refiere el art. 50.1,b) del ET la culpabilidad del empresario, siendo también irrelevante la mala situación económica empresarial, pasando a instaurarse un criterio objetivo en los siguientes términos: para determinar tal «gravedad» del incumplimiento debe valorarse exclusivamente si el retraso o impago es o no grave o trascendente en relación con la obligación de pago puntual del salario, partiendo de un criterio objetivo (independiente de la culpabilidad de la empresa), temporal (continuado y persistente en el tiempo) y cuantitativo (importe de lo adeudado).  Por tanto es preciso que el impago de los salarios no sea un mero retraso esporádico, sino un comportamiento continuado, persistente y grave.
Para que os hagáis una idea, por ejemplo, se ha considerado que tienen suficiente gravedad;
-Cuando se prueba retraso de 4 meses en el abono de las nóminas sucesivas y de la paga extra de fin de año ( TS 9-12-2010),
-Retrasos significativos (entre 13 y 33 días) en el pago de 5 mensualidades y dos pagas extraordinarias (TS 25-5-2013),
-Cuando se produce una demora de 8 meses que afecta también a las dos pagas extraordinarias (TS 17-1-2011),
-Los retrasos se produjeron a lo largo de 9 meses, con demoras irregulares que oscilaron entre la de menor entidad en la que el pago se efectuó el día 11 del mes corriente (un sólo mes), a la de mayor gravedad en el que este se produjo el octavo día del mes siguiente (TS 3-12-12, 26-6-2008),
-El retraso de un año en abonar las pagas extras durante dos anualidades consecutivas (TS 28-9-98) .
-La falta de pago se sucede mes a mes durante aproximadamente un año o los retrasos en el pago de los salarios abarcan prácticamente el período de una anualidad(TS 24-3-92; 13-7-98; TSJ Las Palmas 31-10-05; TSJ Galicia 9-4-10).
-Cuando hay un promedio de retraso de 11, 20 días a lo largo del año (TS 22-12-2008).
Es importante señalar que el derecho a solicitar las cantidades adeudadas y solicitar la finalización del contrato laboral no son excluyentes, es decir que puedes hacer valer tanto los dos como únicamente cualquiera de ellos. Y ello, siempre mediante la presentación de la correspondiente demanda ante el Juzgado de lo Social.
¿Tengo la obligación de seguir acudiendo a trabajar?
En base a la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2012 que viene a modificar la doctrina anterior de la Sala establece que no puede obligarse al trabajador a mantener unas condiciones de trabajo que, aunque no sean contrarias a su dignidad o a su integridad, pueden implicar un grave perjuicio patrimonial o una pérdida de opciones profesionales. De ahí que haya de concederse al trabajador la posibilidad en estos casos de optar entre ejercitar la acción resolutoria y continuar prestando servicios en cuyo caso se estará en el marco de la resolución judicial o dejar de prestar servicios al tiempo que se ejercita la acción, asumiendo en este caso el riesgo del resultado del proceso, es decir, al interponer la demanda, el trabajador puede optar por seguir prestando servicios hasta que se dicte sentencia o dejar de hacerlo, asumiendo, en este caso, el riesgo de perder empleo si no se estima su demanda, por cuanto si el Juzgado no estima la extinción de la relación laboral, habrá dejado de acudir al trabajo y por tanto podrá ser despedido por dimisión.
Por tanto, si bien no es exigible que se imponga al trabajador seguir prestando servicios en supuestos de falta de pago o retraso en el abono del salario (sí hasta la hora de accionar), como norma general se recomienda que el trabajador se mantenga en su puesto salvo que el incumplimiento empresarial del que se trate genere una situación insoportable para el mantenimiento del vínculo como consecuencia de haberse convertido éste en excesivamente penoso, peligroso o vejatorio para el trabajador, con el fin de evitar en caso de desestimación de su demanda la pérdida del empleo por dimisión.

Tienes una buena oferta de empleo pero te dicen que firmes un contrato mercantil … ¡Ten cuidado!

Las diferencias entre trabajar con un contrato mercantil y un laboral son sustanciales. A modo de resumen y en términos generales podemos decir que el contrato mercantil ofrece una protección mucho menor para el trabajador y es más ventajoso para la empresa.  Por ello no es difícil de imaginar que en la situación actual de crisis muchas empresas intenten utilizar el contrato mercantil, incluso en situaciones en las que legalmente el contrato tendría que ser necesariamente laboral.
Los efectos de uno u otro contrato son muy distintos:
– El trabajador con contrato laboral percibe una nómina, que generalmente está establecida por un convenio colectivo; tiene derecho además , como mínimo, a dos pagas extras y a las mejoras retributivas que se establezcan en las normas sectoriales. En el caso del trabajador con contrato mercantil, dada su condición de autónomo, percibe su salario a través de facturas emitidas a la empresa con su correspondiente IVA.
– En el supuesto de un contrato laboral el pago de la mayor parte de las cotizaciones a la seguridad social corre a cargo del empresario, mientras que solo una pequeña parte a cargo de trabajador.En el caso del contrato mercantil es el trabajador el que debe asumir dicho coste, por lo que:
*debe darse de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos;
*pagar mensualmente la Seguridad Social en régimen de autónomos (RETA);
*hacer la declaración de la renta anualmente, presentar el resumen anual del IVA y las declaraciones trimestrales correspondientes.
– El trabajador con contrato laboral tiene reconocidos una serie de derechos como son las vacaciones retribuidas, las bajas médicas y sus prestaciones, las excedencias, las reducciones de jornada, etc. El trabajador autónomo no tiene ninguno de estos derechos frente a las empresas que les contratan.
– El contrato mercantil no lleva aparejado un procedimiento de despido, sino que simplemente la finalización de la relación se realiza mediante una rescisión de contrato. No obstante, en determinados contratos mercantiles, se pacta una indemnización por terminación de contrato.
– Los trabajadores por cuenta propia tienen muy restringido el derecho al paro.
Hay una modalidad de autónomos, los llamados TRADE (Trabajador Autónomo Económicamente Dependiente) a los que la ley asigna una protección intermedia entre el trabajador laboral y el autónomo.  El TRADE es aquel autónomo que desarrolla su actividad profesional de forma prácticamente exclusiva para un solo cliente del que obtiene al menos el 75% de sus ingresos, por ejemplo un transportista autónomo que trabaja con su furgoneta en exclusiva para una empresa de logística.
¿Y que hacemos si tenemos un contrato mercantil y creemos que nuestra relación con la empresa debe ser laboral?
El trabajador puede exigir el carácter laboral de su contrato en cualquier momento de la relación con la empresa. Incluso una vez finalizado el contrato dispone de los 20 días hábiles propios de la demanda por despido.
Si la demanda es interpuesta mientras persiste la relación, el trabajador puede conseguir que se reconozca su relación laboral, y como tal, tener los derechos que le otorga el Estatuto de los trabajadores. De esta manera el salario vendría determinado por el convenio colectivo, por lo que podría tener derecho a una mejor remuneración, si ya cobraba por encima de convenio ese salario deberán mantenerlo.
Las consecuencias para la empresa y el trabajador cuando existe un fraude de ley en la contratación, es que todos los contratos se convierten en indefinidos a jornada completa, salvo que la empresa consiga probar otra cosa.
¿Cómo sabemos que nuestro contrato puede ser considerado laboral?
Existen unas notas características de la relación laboral, incluidas en el Estatuto de los Trabajadores y desarrolladas por la jurisprudencia:
  • Dependencia: El trabajador se subordina al empresario, y está sujeto a sus órdenes e instrucciones. Estas circunstancias Son indicios de
    • Sometimiento a una jornada y horario.
    • Poder sancionador del empresario al trabajador.
    • Utilización de los medios y materiales de la empresa.
    • Lugar de trabajo en el centro del empresario contratante.
    • Inserción del trabajador en la organización de trabajo del empresario que se encarga de programar su actividad.
    • Necesidad de dar cuenta al empresario del trabajo realizado, controlando éste el resultado de la actividad.
  • Ajenidad. Los resultados (productos elaborados o de los servicios realizados) de la actividad laboral del trabajador van a pertenecer desde el momento de su producción al empresario. Pero a su vez es también el empresario el que corre con los riesgos y responsabilidades que se deriven de la actividad empresarial.
    • El empresario fija el precio del producto o del servicio.
    • El empresario selecciona la clientela.
  • Voluntariedad. Debe de existir consentimiento por parte del trabajador, y éste debe aparecer en el contrato de trabajo.
  • Retribución. La relación laboral ha de ser retribuida con carácter fijo o periódico, independientemente de la obtención de beneficios.
Cuando se cumplan estas condiciones en la relación entre empresa y trabajador debe existir un contrato laboral. En definitiva, sólo puede existir un contrato mercantil cuando el trabajador tiene libertad para desempeñar como él quiera la función para la cual ha sido contratado, y no se encuentra bajo las órdenes de otro, siempre dentro de lo límites pactados en el contrato mercantil.

Consejos sencillos y prácticos ante la recepción de una carta de despido

¿Cómo reaccionar si te llevas una desagradable sorpresa … y te entregan una carta de despido…?

En los tiempos que nos toca vivir, no es tan infrecuente esta situación.

A menudo nos preguntamos como afrontar esta situación y que debemos hacer al recibir la carta de despido desde el punto de vista de la mejor defensa de nuestros derechos como trabajador. 

 

Te aconsejo:

a) Requiere, si es posible, la presencia en ese acto de un representante de los trabajadores (miembro del comité de empresa o representante sindical). Solicita que sea informado sobre el motivo por el cual ha sido llamado.

b) Lee detenidamente el contenido de la comunicación que se te entrega y comprueba que la copia de la comunicación para la empresa es idéntica a la que recibes y que esta firmada por persona responsable de la empresa. De igual forma, comprueba que en la carta de despido no se hace referencia a que se te entregan en este acto otros documentos; si esto fuese así, exige la entrega de esos documentos conforme se expone en dicha carta.

c) Una vez en tu poder la carta de despido y los documentos que se le entregan, si es el caso, firma la copia de la comunicación para la empresa incluyendo la expresión “no conforme” o similar y la fecha de la entrega. Si no se te entregasen otros documentos indicados en la carta de despido haz también constar esto, indicándoselo al representante de los trabajadores y escribiéndolo en la copia para la empresa de la carta de despido (así, por ejemplo, “…no se me entrega la siguiente documentación:…”).

d) Si además se nos entrega un documento de saldo y finiquito, debemos actuar de modo similar que con la carta de despido. Recibes el documento, comprobando que está firmado por la empresa, y  firmas incluyendo la expresión “no conforme” o similar y la fecha de la entrega.

e) Acude a la mayor brevedad a un profesional cualificado (abogado, graduado social…) para exponerle tu situación. Ten en cuenta que el plazo para accionar contra el despido es breve: veinte días hábiles.

Una pregunta que se nos formula muchas veces es: si el acto del despido se nos llegase a entregar dinero sea, por ejemplo, en concepto de indemnización (por ejemplo, en un despido objetivo) o en concepto de liquidación, ¿podemos aceptarlo, aunque no estemos de acuerdo con el despido y pretendamos impugnarlo?

Entiendo que no existe problema para ello, siempre que manifestemos claramente en los documentos que firmamos que no estamos conformes con el despido ni con la cantidad entregada.