La subrogación convencional y su problemática

Llevo ya más de veinte años asesorando a empresas de limpieza y de seguridad, Son empresas que generalmente prestan sus servicios actuando como contrata o subcontrata de otra principal.

En los convenios colectivos de los mencionados sectores aparece un elemento significativo que no suele verse en otros textos convencionales: esa nota característica es la obligación de subrogar a los trabajadores por la nueva contrata o entrante en el caso de que sustituya en la prestación de servicios a otra contrata anterior o saliente.Este derecho a la subrogación no deriva de lo dispuesto en el artículo 44 del Estatuto de los trabajadores sino del propio contenido de la norma del Convenio y con los elementos y el alcance que ese precepto establece.

Esto quiere decir que, cumpliendo determinados requisitos que vienen establecidos en la norma, los trabajadores de la empresa saliente pasarán a estar adscritos a la titular de la nueva contrata que va a realizar el servicio, respetando ésta los derechos y obligaciones que disfruten en la empresa saliente del servicio.
Así de fácil y simple … o no.
Ni que decir tiene que la subrogación es una figura introducida en estos convenios para garantizar los derechos de los trabajadores y que tiene su razón de ser en que los contratos de prestación de estos servicios no son ilimitados, terminan y/o se extinguen por diversas causas y es habitual que una empresa contratista cese y sea sustituida en la prestación del mismo servicio.
La existencia de esta figura provoca un sinfín de conflictos y problemas. Desde luego, hay que estar a la normativa convencional que regula el mecanismo subrogatorio, señalando a qué trabajadores les afecta y cómo se debe proceder, pero también es sabido que esta normativa no sólo no es exhaustiva e infalible, sino que adolece de algunos problemas técnicos que provocan no pocas cuestiones e incertidumbres, que los Tribunales poco a poco van intentando aclarar, no sin dificultades y, a veces, resoluciones contradictorias.
Por una parte, se debería tener en consideración que en toda subrogación existe una garantía genérica de conservación del contrato, por lo tanto, la empresa cesionaria se subroga en los derechos y obligaciones realmente existentes en el momento del cambio de titularidad, es decir, aquellos que los trabajadores hubieran ya consolidado y adquirido en ese momento, sin que dicha subrogación alcance a meras expectativas legales o futuras. Es decir, que el trabajador mantiene así el derecho  a una condición más beneficiosa y, en consecuencia no puede ser suprimida unilateralmente por la empresa sucesora.
Por otra parte, los lectores adivinarán que, en un país proclive a la picaresca, este peculiar derecho a la subrogación tiene también su juego en la competencia que establecen las empresas del sector, que normalmente acceden a los contratos de prestación de servicios mediante concursos públicos. Siendo el coste laboral uno de los costes principales en este tipo de empresas, nos encontramos con que, en ocasiones, y existiendo un concurso donde la oferta con un precio del servicio más reducido tiene grandes posibilidades de resultar vencedora, la empresa actual adjudicataria -cercana la fecha en que se le termina el contrato y se vuelve a sacar a concurso el centro de trabajo donde presta sus servicios- engrosa (normalmente con la connivencia de determinados trabajadores, a los que también les conviene) artificialmente la plantilla adscrita a ese centro de trabajo, mediante, a veces, la adicción de trabajadores o la ampliación de su jornada o la mejora de su categoría y ello con el propósito de hacer que la competencia tenga que subir su oferta económica en el concurso … y, por lo tanto hacer menos viable la candidatura de las adversaria y, si a pesar de ello, la empresa actual no resulta adjudicataria, tiene la posibilidad de reducir su plantilla sin coste alguno.
Los problemas que plantea la subrogación convencional son muy diversos y no sólo derivan del rechazo directo por la nueva contrata a subrogar a los trabajadores de la saliente. Existe una casuística mucho más amplia: piénsese, por ejemplo, en el caso en que la empresa principal decide suprimir este servicio bien porque cesa en su actividad, porque no le hace falta o porque lo asume con personal propio, o traslada su centro de trabajo, o la discrepancias que, a veces se presentan, en la relación de trabajadores a subrogar o en su jornada, su salario u otras condiciones laborales de los mismos …
En otro post hablaremos un poquito más en profundidad de esto…
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El traslado colectivo de trabajadores

Se considera traslado colectivo cuando afecte a la totalidad de trabajadores de un centro de trabajo, siempre que éste ocupe a más de cinco o, cuando sin afectar a la totalidad del centro de trabajo en un plazo de noventa días afecte a un número de trabajadores de, al menos:

 

Diez trabajadores en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores.
El 10 por 100 del número de trabajadores de la empresa que ocupe entre cien y trescientos trabajadores.

Treinta trabajadores en las empresas que ocupen más de trescientos trabajadores.

Actuación del empresario
Apertura de un período de consultas con los representantes de los trabajadores de una duración no superior a quince días.
Notificación de la apertura del período de consultas y de las posiciones de las partes tras su conclusión a la Autoridad laboral competente.
Notificación a los trabajadores de su decisión de traslado, tras la finalización del período de consultas, con al menos treinta días de antelación a la fecha de efectividad del mismo.
Período de consultas
La decisión del traslado de carácter colectivo deberá ir precedida de un período de consultas con los representantes legales de los trabajadores de duración no superior a quince días. La comisión representativa de los trabajadores deberá quedar constituida con carácter previo a la comunicación empresarial de inicio del procedimiento de consultas. A estos efectos, la dirección de la empresa deberá comunicar de manera fehaciente a los trabajadores o sus representantes su intención de iniciar el procedimiento; el plazo máximo para la constitución de la comisión representativa será de siete días desde la fecha de la referida comunicación, salvo que alguno de los centros de trabajo que vaya a estar afectado por el procedimiento no cuente con representantes legales de los trabajadores, en cuyo caso, el plazo  será de quince días. Transcurrido el plazo máximo para la constitución de la comisión representativa, la dirección de la empresa, podrá comunicar el inicio del pe-ríodo de consulta a los representantes de los trabajadores; la falta de constitución de la misma, no impedirá el inicio y transcurso del período de consultas.
La consulta se llevará a cabo en una única comisión negociadora, si bien, de existir varios centros de trabajo, quedará circunscrita a los centros afectados por el procedimiento. La comisión negociadora estará integrada por un máximo de trece miembros en representación de cada una de las partes.
La intervención como interlocutores ante la dirección de la empresa en el procedimiento de consultas corresponderá a los sujetos indicados en el art.41.4 del Estatuto de los Trabajadores, en el orden y condiciones señalados en el mismo.
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Dicho período de consultas deberá versar sobre las causas motivadoras de la decisión empresarial y la posibilidad de evitar o reducir sus efectos, así como sobre las medidas necesarias para atenuar sus consecuencias para los trabajadores afectados.
Durante el período de consultas, las partes deberán negociar de buena fe, con vistas a la consecución de un acuerdo.
Dicho acuerdo requerirá la conformidad de la mayoría de los representantes legales de los trabajadores, o en su caso, de la mayoría de los miembros de la comisión representativa de los trabajadores, siempre que, en ambos casos, representen a la mayoría de los trabajadores del centro o centros de trabajo afectados.
Tras la finalización del período de consultas, el empresario notificará a los trabajadores su decisión sobre el traslado.
El empresario y la representación de los trabajadores podrán acordar en cualquier momento la sustitución del periodo de consultas por la aplicación del procedimiento de mediación o arbitraje que sea de aplicación en el ámbito de la empresa, que deberá desarrollarse dentro del plazo máximo señalado para dicho periodo.
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Actuación de los trabajadores
Los trabajadores afectados podrán, cada uno de ellos, efectuar las acciones indicadas  para el «Traslado individual» ( Ver La empresa me ha comunicado que me traslada a un nuevo centro de trabajo en otra provincia. ¿Es esto legal? ¿Qué puedo hacer si no estoy de acuerdo?
Los trabajadores podrán reclamar en conflicto colectivo, en cuyo caso paralizará la tramitación de las acciones individuales iniciadas, hasta su resolución.

Tienes una buena oferta de empleo pero te dicen que firmes un contrato mercantil … ¡Ten cuidado!

Las diferencias entre trabajar con un contrato mercantil y un laboral son sustanciales. A modo de resumen y en términos generales podemos decir que el contrato mercantil ofrece una protección mucho menor para el trabajador y es más ventajoso para la empresa.  Por ello no es difícil de imaginar que en la situación actual de crisis muchas empresas intenten utilizar el contrato mercantil, incluso en situaciones en las que legalmente el contrato tendría que ser necesariamente laboral.
Los efectos de uno u otro contrato son muy distintos:
– El trabajador con contrato laboral percibe una nómina, que generalmente está establecida por un convenio colectivo; tiene derecho además , como mínimo, a dos pagas extras y a las mejoras retributivas que se establezcan en las normas sectoriales. En el caso del trabajador con contrato mercantil, dada su condición de autónomo, percibe su salario a través de facturas emitidas a la empresa con su correspondiente IVA.
– En el supuesto de un contrato laboral el pago de la mayor parte de las cotizaciones a la seguridad social corre a cargo del empresario, mientras que solo una pequeña parte a cargo de trabajador.En el caso del contrato mercantil es el trabajador el que debe asumir dicho coste, por lo que:
*debe darse de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos;
*pagar mensualmente la Seguridad Social en régimen de autónomos (RETA);
*hacer la declaración de la renta anualmente, presentar el resumen anual del IVA y las declaraciones trimestrales correspondientes.
– El trabajador con contrato laboral tiene reconocidos una serie de derechos como son las vacaciones retribuidas, las bajas médicas y sus prestaciones, las excedencias, las reducciones de jornada, etc. El trabajador autónomo no tiene ninguno de estos derechos frente a las empresas que les contratan.
– El contrato mercantil no lleva aparejado un procedimiento de despido, sino que simplemente la finalización de la relación se realiza mediante una rescisión de contrato. No obstante, en determinados contratos mercantiles, se pacta una indemnización por terminación de contrato.
– Los trabajadores por cuenta propia tienen muy restringido el derecho al paro.
Hay una modalidad de autónomos, los llamados TRADE (Trabajador Autónomo Económicamente Dependiente) a los que la ley asigna una protección intermedia entre el trabajador laboral y el autónomo.  El TRADE es aquel autónomo que desarrolla su actividad profesional de forma prácticamente exclusiva para un solo cliente del que obtiene al menos el 75% de sus ingresos, por ejemplo un transportista autónomo que trabaja con su furgoneta en exclusiva para una empresa de logística.
¿Y que hacemos si tenemos un contrato mercantil y creemos que nuestra relación con la empresa debe ser laboral?
El trabajador puede exigir el carácter laboral de su contrato en cualquier momento de la relación con la empresa. Incluso una vez finalizado el contrato dispone de los 20 días hábiles propios de la demanda por despido.
Si la demanda es interpuesta mientras persiste la relación, el trabajador puede conseguir que se reconozca su relación laboral, y como tal, tener los derechos que le otorga el Estatuto de los trabajadores. De esta manera el salario vendría determinado por el convenio colectivo, por lo que podría tener derecho a una mejor remuneración, si ya cobraba por encima de convenio ese salario deberán mantenerlo.
Las consecuencias para la empresa y el trabajador cuando existe un fraude de ley en la contratación, es que todos los contratos se convierten en indefinidos a jornada completa, salvo que la empresa consiga probar otra cosa.
¿Cómo sabemos que nuestro contrato puede ser considerado laboral?
Existen unas notas características de la relación laboral, incluidas en el Estatuto de los Trabajadores y desarrolladas por la jurisprudencia:
  • Dependencia: El trabajador se subordina al empresario, y está sujeto a sus órdenes e instrucciones. Estas circunstancias Son indicios de
    • Sometimiento a una jornada y horario.
    • Poder sancionador del empresario al trabajador.
    • Utilización de los medios y materiales de la empresa.
    • Lugar de trabajo en el centro del empresario contratante.
    • Inserción del trabajador en la organización de trabajo del empresario que se encarga de programar su actividad.
    • Necesidad de dar cuenta al empresario del trabajo realizado, controlando éste el resultado de la actividad.
  • Ajenidad. Los resultados (productos elaborados o de los servicios realizados) de la actividad laboral del trabajador van a pertenecer desde el momento de su producción al empresario. Pero a su vez es también el empresario el que corre con los riesgos y responsabilidades que se deriven de la actividad empresarial.
    • El empresario fija el precio del producto o del servicio.
    • El empresario selecciona la clientela.
  • Voluntariedad. Debe de existir consentimiento por parte del trabajador, y éste debe aparecer en el contrato de trabajo.
  • Retribución. La relación laboral ha de ser retribuida con carácter fijo o periódico, independientemente de la obtención de beneficios.
Cuando se cumplan estas condiciones en la relación entre empresa y trabajador debe existir un contrato laboral. En definitiva, sólo puede existir un contrato mercantil cuando el trabajador tiene libertad para desempeñar como él quiera la función para la cual ha sido contratado, y no se encuentra bajo las órdenes de otro, siempre dentro de lo límites pactados en el contrato mercantil.

¿Me pueden despedir si llego tarde al trabajo? … y ¿si no cumplo las órdenes de mi jefe?

La respuesta a ambas preguntas podría empezar por “depende …”. Es decir, si las faltas de puntualidad son repetidas y superan los umbrales establecidos en el convenio colectivo o norma sectorial que se aplica o, en el caso de la desobediencia, ésta también es reiterada y grave y supone un perjuicio importante para la empresa, el empresario puede adoptar medidas disciplinarias, entre las cuales, se encuentra el despido.

El despido disciplinario se define como la extinción del contrato de trabajo por voluntad unilateral del empresario, basada en un incumplimiento contractual grave y culpable del trabajador.

Causas del Despido Disciplinario
Se considerarán incumplimientos contractuales:
a) Las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo.
b) La indisciplina o desobediencia en el trabajo.
c) Las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa o a los familiares que convivan con ellos
d) La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo
e) La disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado.
f) La embriaguez habitual o toxicomanía si repercuten negativamente en el trabajo.

g) El acoso por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual y el acoso sexual o por razón de sexo al empresario o a las personas que trabajan en la empresa.

En la práctica, el empresario suele acudir para sancionar a los incumplimientos contractuales graves merecedores de la sanción de despido previstos en la graduación de faltas y sanciones de los convenios colectivos y demás normas sectoriales de aplicación que, sin contradecir las anteriores causas establecidas en el Estatuto de los Trabajadores, suelen ser más específicos y detallados.
El incumplimiento ha de ser imputable al trabajador por dolo, culpa o negligencia.
Así indica que  cabría la adopción por el empresario de medidas siempre que la medida utilizada 1) sea idónea para el fin perseguido; 2) sea necesaria al no existir otra vía de actuación menos fuerte; 3) sea equilibrada o proporcionada, al limitarse al lugar y tiempo imprescindibles para comprobar el comportamiento inadecuado ( Sª TC 186/00 ).  
  


Forma del Despido Disciplinario

El despido disciplinario ha de realizarse a través de notificación escrita (carta de despido), debiendo figurar los hechos que lo motivan de forma clara y precisa y la fecha en la que va a surtir efectos.
Además, si el trabajador es delegado sindical o delegado de personal se deberá abrir expediente contradictorio en el que serán oídos el interesado y los demás representantes de los trabajadores.
Si el trabajador está afiliado a un sindicato, el empresario deberá dar audiencia previa a los delegados sindicales de la sección sindical en la empresa.
El incumplimiento de los requisitos formales del despido hará necesario realizar un nuevo despido en el que se cumplan los requisitos omitidos en el precedente. Dicho nuevo despido podrá realizarlo en el plazo de 20 días desde el primer despido.
El empresario deberá liquidar las retribuciones pendientes de pago hasta la fecha del despido y entregar al trabajador el correspondiente recibo o finiquito.

Tiempo del Despido Disciplinario
El despido deberá realizarse en los 60 días siguientes a la fecha en la que la empresa tuvo conocimiento del incumplimiento laboral y en todo caso a los 6 meses de haberse cometido.
Calificación del Despido
Si el trabajador no estuviera de acuerdo con el despido, éste podrá impugnarlo ante los Juzgados de lo Social en el plazo de caducidad de 20 días hábiles (excluidos domingos y festivos) desde la fecha del despido.

Para admitir la demanda es preceptivo el intento de conciliación ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación (SMAC) correspondiente. Si el acto de conciliación termina sin avenencia, se da paso a la vía judicial y será el juez quien podrá calificar el despido como:

Procedente:
 Cuando las causas alegadas por el empresario han quedado demostradas, en este caso el trabajador no tendrá derecho a indemnización.
Improcedente:
 Cuando no queda acreditada la causa alegada por el empresario, o no se han cumplido los requisitos formales exigidos para el despido.

Corresponde al empresario la carga de probar la veracidad de los hechos imputados al trabajador en la carta de despido como justificativos del mismo.

El éxito de la pretensión del trabajador demandante no depende tanto de la eficacia de su defensa, cuanto del fracaso de las alegaciones y pruebas de la parte demandada, ya que el primero puede limitarse a negar los hechos contenidos en la carta de despido, de tal manera que sin prueba no puede obtenerse una conclusión negativa en perjuicio del trabajador, debiendo soportar la empleadora con las consecuencias negativas de tal ausencia de prueba sobre los hechos imputados al actor en la carta de despido.
En este caso el empresario elegirá entre una de estas dos opciones: :
– la readmisión del trabajador con abono de los salarios de tramitación (son los salarios que el trabajador dejó de percibir desde la fecha del despido hasta la fecha de notificación de la sentencia)

– el abono de una indemnización de 33 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos inferiores al año, hasta un máximo de 24 mensualidades.

Nulo: 
Será nulo el despido que tenga por motivo alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador. 
Será también nulo el despido en los siguientes supuestos (salvo que, en esos casos, se declare la procedencia del despido por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excelencia) que, a continuación, se indican.


a) El de los trabajadores durante el período de suspensión del contrato de trabajo por maternidad, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia natural, adopción o acogimiento o paternidad o el notificado en una fecha tal que el plazo de preaviso concedido finalice dentro de dicho período.

b) El de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del período de suspensión a que se refiere la letra a), y el de los trabajadores que hayan solicitado uno de los permisos de nacimiento u hospitalización de prematuros, guardia legal, cuidado familiar adopción o acogimiento , o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado o estén disfrutando la excedencia por cuidado de hijos o familiares prevista en el apartado 3 del artículo 46; y el de las trabajadoras víctimas de violencia de género por el ejercicio de los derechos de reducción o reordenación de su tiempo de trabajo, de movilidad geográfica, de cambio de centro de trabajo o de suspensión de la relación laboral, en los términos y condiciones reconocidos en esta Ley.
c) El de los trabajadores después de haberse reintegrado al trabajo al finalizar los períodos de suspensión del contrato por maternidad, adopción o acogimiento o paternidad, siempre que no hubieran transcurrido más de nueve meses desde la fecha de nacimiento, adopción o acogimiento del hijo.
La nulidad tendrá como efecto la readmisión inmediata del trabajador y abono de los salarios de tramitación.

Glovo, Deliveroo, Amazón … te buscan. Los nuevos trabajos que se estan creando.

Los ves por todas partes. Son repartidores o “riders” (así se denominan en la propia jerga de estas entidades) de Glovo, Deliveroo y otras empresas, como Uber Eats o Stuart …

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Aparecen los nuevos trabajos de estos tiempos, surgidos del desempleo y la necesidad. Otra novedosa y contempóranea manera de poder ocuparse en esta época tan escasa de empleos dignos en  nuestro país donde la tasa de paro juvenil alcanza niveles tan alarmantes que podrían llegar incluso a sonrojar a un político – bueno, creo esto último no es del todo correcto; lamentablemente hemos comprobado que en este país un politico no se sonroja por nada o casi nada -…

El caso es que, en estos nuevos empleos, bajo la cobertura de economía colaborativa, las empresas indican a los candidatos que necesariamente han de darse de alta como autónomos. Por consiguiente, la inmensa mayoría de los seleccionados aprovechan la tarifa plana de 50 euros que, para los nuevas altas en este régimen, ha impulsado el Gobierno.

En consecuencia, como autonómos, estos nuevos trabajadores no van a figurar en plantilla y tampoco lógicamente tienen, por ejemplo, nómina, vacaciones, ni protección contra el desempleo.

Sin embargo, cabe cuestionarse, si los repartidores son realmente trabajadores por cuenta ajena, o se está estableciendo una relación laboral encubierta, en fraude de ley, a través de la figura de los “falsos autónomos”.

Las compañías indican que no tienen relación laboral  con los riders y venden estos empleos como muy positivos por su flexibilidad mientras que señalan que facilitan el acceso a una manera de tener ingresos que puede ser complementaria a otra actividad. En el reverso de la moneda, aparecen unas condiciones laborales inestables, con ingresos irregulares y en los que muchos señalan que es complicado llegar a cobrar un salario decente.

 

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¿Son realmente autónomos?

Desde luego, como siempre, los Tribunales tienen la última palabra. Según mi opinión, es perfectamente defendible que se trata de una relación laboral por cuenta ajena, ya que concurren las notas características de dependencia, ajenidad y sometimiento al ámbito o estructura organizativa de un tercero. Todavía, esto es más notorio cuando el rider trabaja únicamente para una sola de estas sociedades.

Bien es cierto que las empresas aducen que los repartidores deben de estar dados de alta en el régimen especial de trabajadores autónomos y que no se les ordena un horario determinado, pero por otra parte, todo parece indicar que son las empresas las que organizan el trabajo de los trabajadores: les dicen cómo tienen que hacerlo y cuándo. Es la empresa la que decide quién trabaja y quién no cada día y en qué zonas  y los trabajadores están sometidos a una evaluación continua por parte de la empresa a través de la aplicación de la plataforma, que mantiene localizado al trabajador. Además, la empresa sanciona a aquel trabajador que no sigue sus instrucciones, bien cortando la relación o reduciendo el tiempo de trabajo.

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Es la empresa también la que establece unilateralmente los precios de los servicios y la que hace las facturas y aporta la infraestructura fundamental para que los repartidores puedan trabajar: la aplicación informática y la relación con los proveedores y clientes. Además, forma a los repartidores en el manejo de la aplicación, les provee de material (bolsa o contenedor de la empresa o uniforme, en el caso de Stuart) y les exige códigos de vestimenta y de comportamiento.

Así los métodos de trabajo y el control que las empresas ejercen sobre los trabajadores son similares a los de cualquier trabajador por cuenta ajena, pero en cambio son contratados como autónomos y las empresas no tienen la obligación de  dar de alta en la Seguridad Social a los trabajadores y pagar las cotizaciones correspondientes.

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Inspección de trabajo ha empezado a tomar cartas en el asunto y se han levantado actas; por otra parte, algunas de estas empresas han señalado que las recurrirán.

Mientras tanto, ya hay noticias de que Amazón busca repartidores autónomos con su propio coche; es decir, parece que este sistema gusta y sigue expandiéndose.

¿A dónde vamos … ?

¿Es legal trabajar para una empresa que no es la que me ha contratado

Entendemos por cesión de trabajadores la contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa.
En esta situación existen dos empresas: la empresa cedente, que es la que contrata al trabajador, determina su salario según su convenio y todas las demás condiciones laborales, entre las que se incluyen vacaciones, horario laboral, etc. y otra denominada cesionaria, en cuyo entorno laboral trabaja el trabajador.
En la legislación española esta actividad de ceder trabajadores sólo puede ser realizada por empresas de trabajo temporal (ETT) debidamente autorizadas.
Nos encontramos ante una cesión ilegal de trabajadores cuando concurren alguna de las siguientes circunstancias:
– El objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria.
– Que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable.
– Que la empresa cedente no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad.
– Que la empresa cedente no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario.
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Pero esto no significa que sólo en el caso de empresas aparentes, sin patrimonio ni estructura productiva relevantes, pueda darse la cesión. Como fenómeno interpositorio de carácter jurídico, la cesión puede actuar completamente al margen de la realidad o solvencia de las empresas implicadas. Así, se indica por la Jurisprudencia que,  aunque se ha acreditado que la empresa que facilita personal a otra tiene una actividad y una organización propias, lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización «no se ha puesto en juego», limitándose su actividad al «suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo» a la empresa arrendataria. En definitiva, para que exista cesión basta que se produzca un fenómeno interpositorio en virtud del cual aparezca en la posición contractual propia del empresario alguien que no tiene en realidad esa posición, es decir, lo que sucede es que quien se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige éste y lo retribuye no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un titular ficticio.
Diferencia entre cesión y contrata
El empresario puede recurrir a la contratación externa para complementar e incluso integrarla en su actividad productiva.
La figura jurídica de la contrata o subcontrata, está recogida en el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores.
Debe existir independencia funcional, organizativa y material entre la empresa principal y la contrata.
A modo de ejemplo podemos indicar en el caso de construcción de un inmueble se subcontrata a otra empresa para la instalación del sistema eléctrico. La subcontrata tiene sus propios trabajadores, material y su organización productiva que será independiente de la empresa  constructora principal  del inmueble.
La jurisprudencia acude a diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios para diferenciarla de la cesión ilegal:
Considerando que la cesión entre una empresa ficticia y una real es, en todos los casos, cesión ilegal de trabajadores, nos centraremos en la determinación de esta cesión ilegal entre empresas reales.
Determinar dicha cesión como ilegal, es más complejo de lo que pueda parecer, pero existen al menos criterios establecidos a partir de jurisprudencia que ayudan a determinar la ilegalidad.
Los principales criterios mencionados son los siguientes:
– Política propia de actuación con su personal: salarios, restantes condiciones laborales como jornada, horarios, vacaciones .. han de ser establecido por la contrata para sus trabajadores y no por la empresa principal. Se considera cesión ilegal si la forma de prestación de servicios la determina la empresa principal para la contrata.
– Poder de dirección y poder disciplinario, es decir, quién da las órdenes, a quién se dirigen los trabajadores para dar cuentas o recibir actividad o ser disciplinados. Cada empresa ha de tener su dirección y poder disciplinario. Se considera cesión ilegal si los trabajadores de la contrata son dirigidos, mandados por la empresa principal.
– Medios materiales: ¿de quién son los medios materiales que están utilizando los trabajadores contratados? La empresa que es contratada debe aportar medios materiales propios.
– Organización de la obra o servicio contratado: Ha de ser la contrata quien organice o dirija la obra o servicio contratado y no que los responsables de la empresa principal organicen el trabajo de los contratados.
– Riesgo empresarial: Ha de apreciarse que la empresa principal también asume riesgo en la contratación, organización y ejecución de dicha obra o servicio.
– Objeto de la contrata: Ha de existir posibilidad de diferenciación entre lo que hace la empresa principal y la contratada. Será sospechoso cuando se contrate una actividad que puedan realizar perfectamente los trabajadores de la empresa principal. Será conveniente que exista una justificación técnica de la contrata.
El fenómeno de la cesión ilegal en el ámbito de las administraciones publicas, encubierto bajo distintas modalidades de contratación administrativa, ha sido también objeto de atención frecuente, siendo numerosas las sentencias dictadas en relación a una contratación administrativa realizada por diversas Administraciones con empresas reales dedicada a la prestación de servicios, en la que el elemento definidor de la cesión ilegal se sitúa no tanto en el hecho de que el trabajador preste servicios en centro de trabajo de la empresa cesionaria o en la utilización de maquinaria u herramientas propias de la misma, o en el aparente ejercicio del poder empresarial, sino, fundamentalmente en que aunque la empresa que facilita personal a otra tiene una actividad y una organización propias, lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización «no se ha puesto en juego», limitándose su actividad al «suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo» a la Administración arrendataria.
En siguientes entradas analizaremos las consecuencias de la cesión ilegal.