Consecuencias de la cesión ilegal de trabajadores

En una entrada anterior habíamos visto que se entiende por cesión ilegal de los trabajadores y en que supuestos existe esta figura. En este “post” nos ocuparemos de las consecuencias de la cesión ilegal.
 
La acción para declarar una cesión ilegal sólo podrá ejercitarse durante el período en que se mantenga esta situación, siendo el término temporal de referencia la fecha de presentación de la demanda. En otro caso se presupone el trabajador consiente esa cesión y se pierde el derecho de reclamar.
Si durante la vigencia de la cesión se produce el despido disciplinario del trabajador, en la acción del despido puede alegarse la existencia de la cesión, sin que se acumulen indebidamente esas dos acciones procesales –cesión y despido-, para conseguirse la condena solidaria de las dos empresas.
En caso de que se declare la existencia de cesión ilegal, se producen diferentes efectos en relación a los siguientes supuestos:
Derecho de opción. Pueden adquirir la condición de fijos, a su elección, en la empresa cedente o en la cesionaria.
En caso de despido. El trabajador puede alegar la ilegalidad de la cesión al accionar frente al despido del que ha sido objeto.
Fijeza en plantilla. En caso de no contar con un contrato indefinido, el trabajador tiene derecho automático a ser considerado como trabajador con contrato indefinido. La opción a integrarse en la plantilla fija de la empresa cedente o cesionaria corresponde al trabajador, pero una vez producida la opción, si media también despido y se declara improcedente, la opción entre la readmisión o la indemnización corresponde a la empresa. La antigüedad se computará desde el inicio de la cesión ilegal.
Adquisición de los derechos y obligaciones existentes en la cesionaria. Los derechos y obligaciones del trabajador deben ser los que le correspondan en el mismo o equivalente puesto de trabajo y en condiciones ordinarias.
El salario que corresponde al trabajador que ha optado por integrarse en la empresa cesionaria es el establecido en el convenio colectivo para otro trabajador del mismo grupo profesional y antigüedad.
A consecuencia de la infracción los empresarios, cedente y cesionario responden solidariamente de las obligaciones contraídas con los trabajadores y la Seguridad Social, sin perjuicio de las demás responsabilidades.
Además de las estrictamente laborales, existen otro tipo de responsabilidades ante su incumplimiento (administrativas, penales,…) Tal y como señala el artículo 43.3 del Estatuto de los Trabajadores:“Los empresarios, cedente y cesionario, que infrinjan lo señalado en los apartados anteriores responderán solidariamente de las obligaciones contraídas con los trabajadores y con la Seguridad Social, sin perjuicio de las demás responsabilidades, incluso penales, que procedan por dichos actos”.
Sabemos que por el incumplimiento de una ley podemos ser sancionados administrativamente (multa) por la comisión de infracciones en lo referente a condiciones de trabajo, empleo, seguridad y salud laboral, información y formación de trabajadores, vigilancia de la salud, evaluación de riesgos, etc.

En este caso, la cesión ilegal de trabajadores está considerada como una infracción muy grave cuya sanción oscila entre los 6.251€ (graduación mínima) a 187.515€ (graduación máxima) . Igualmente las empresas cedente y cesionaria responderán solidariamente ante la Seguridad Social, es decir, al pago de las prestaciones y cotizaciones a la Seguridad Social por los trabajadores que han estado en situación fraudulenta desde que comenzó dicha situación (cálculo de las diferencias salariales de lo que los trabajadores deberían haber cobrado desempeñando el mismo puesto que los trabajadores de la empresa principal y su correspondiente cotización a la Seguridad Social).

La Inspección de Trabajo y Seguridad Social está legitimada para promover el procedimiento de sanción aunque el trabajador no haya denunciado.
Finalmente, destacamos también cómo el propio Código Penal recoge este tipo de infracciones en su artículo 311 dentro del Titulo “De los delitos contra los derechos de los trabajadores”:“Serán castigados con las penas de prisión de seis meses a seis años y multa de seis a doce meses: 1º Los que, mediante engaño o abuso de situación de necesidad, impongan a los trabajadores a su servicio condiciones laborales o de Seguridad Social que perjudiquen, supriman o restrinjan los derechos que tengan reconocidos por disposiciones legales, convenios colectivos o contrato individual.
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¿Es legal trabajar para una empresa que no es la que me ha contratado

Entendemos por cesión de trabajadores la contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa.
En esta situación existen dos empresas: la empresa cedente, que es la que contrata al trabajador, determina su salario según su convenio y todas las demás condiciones laborales, entre las que se incluyen vacaciones, horario laboral, etc. y otra denominada cesionaria, en cuyo entorno laboral trabaja el trabajador.
En la legislación española esta actividad de ceder trabajadores sólo puede ser realizada por empresas de trabajo temporal (ETT) debidamente autorizadas.
Nos encontramos ante una cesión ilegal de trabajadores cuando concurren alguna de las siguientes circunstancias:
– El objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria.
– Que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable.
– Que la empresa cedente no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad.
– Que la empresa cedente no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario.
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Pero esto no significa que sólo en el caso de empresas aparentes, sin patrimonio ni estructura productiva relevantes, pueda darse la cesión. Como fenómeno interpositorio de carácter jurídico, la cesión puede actuar completamente al margen de la realidad o solvencia de las empresas implicadas. Así, se indica por la Jurisprudencia que,  aunque se ha acreditado que la empresa que facilita personal a otra tiene una actividad y una organización propias, lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización «no se ha puesto en juego», limitándose su actividad al «suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo» a la empresa arrendataria. En definitiva, para que exista cesión basta que se produzca un fenómeno interpositorio en virtud del cual aparezca en la posición contractual propia del empresario alguien que no tiene en realidad esa posición, es decir, lo que sucede es que quien se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige éste y lo retribuye no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un titular ficticio.
Diferencia entre cesión y contrata
El empresario puede recurrir a la contratación externa para complementar e incluso integrarla en su actividad productiva.
La figura jurídica de la contrata o subcontrata, está recogida en el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores.
Debe existir independencia funcional, organizativa y material entre la empresa principal y la contrata.
A modo de ejemplo podemos indicar en el caso de construcción de un inmueble se subcontrata a otra empresa para la instalación del sistema eléctrico. La subcontrata tiene sus propios trabajadores, material y su organización productiva que será independiente de la empresa  constructora principal  del inmueble.
La jurisprudencia acude a diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios para diferenciarla de la cesión ilegal:
Considerando que la cesión entre una empresa ficticia y una real es, en todos los casos, cesión ilegal de trabajadores, nos centraremos en la determinación de esta cesión ilegal entre empresas reales.
Determinar dicha cesión como ilegal, es más complejo de lo que pueda parecer, pero existen al menos criterios establecidos a partir de jurisprudencia que ayudan a determinar la ilegalidad.
Los principales criterios mencionados son los siguientes:
– Política propia de actuación con su personal: salarios, restantes condiciones laborales como jornada, horarios, vacaciones .. han de ser establecido por la contrata para sus trabajadores y no por la empresa principal. Se considera cesión ilegal si la forma de prestación de servicios la determina la empresa principal para la contrata.
– Poder de dirección y poder disciplinario, es decir, quién da las órdenes, a quién se dirigen los trabajadores para dar cuentas o recibir actividad o ser disciplinados. Cada empresa ha de tener su dirección y poder disciplinario. Se considera cesión ilegal si los trabajadores de la contrata son dirigidos, mandados por la empresa principal.
– Medios materiales: ¿de quién son los medios materiales que están utilizando los trabajadores contratados? La empresa que es contratada debe aportar medios materiales propios.
– Organización de la obra o servicio contratado: Ha de ser la contrata quien organice o dirija la obra o servicio contratado y no que los responsables de la empresa principal organicen el trabajo de los contratados.
– Riesgo empresarial: Ha de apreciarse que la empresa principal también asume riesgo en la contratación, organización y ejecución de dicha obra o servicio.
– Objeto de la contrata: Ha de existir posibilidad de diferenciación entre lo que hace la empresa principal y la contratada. Será sospechoso cuando se contrate una actividad que puedan realizar perfectamente los trabajadores de la empresa principal. Será conveniente que exista una justificación técnica de la contrata.
El fenómeno de la cesión ilegal en el ámbito de las administraciones publicas, encubierto bajo distintas modalidades de contratación administrativa, ha sido también objeto de atención frecuente, siendo numerosas las sentencias dictadas en relación a una contratación administrativa realizada por diversas Administraciones con empresas reales dedicada a la prestación de servicios, en la que el elemento definidor de la cesión ilegal se sitúa no tanto en el hecho de que el trabajador preste servicios en centro de trabajo de la empresa cesionaria o en la utilización de maquinaria u herramientas propias de la misma, o en el aparente ejercicio del poder empresarial, sino, fundamentalmente en que aunque la empresa que facilita personal a otra tiene una actividad y una organización propias, lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización «no se ha puesto en juego», limitándose su actividad al «suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo» a la Administración arrendataria.
En siguientes entradas analizaremos las consecuencias de la cesión ilegal.