Tienes una buena oferta de empleo pero te dicen que firmes un contrato mercantil … ¡Ten cuidado!

Las diferencias entre trabajar con un contrato mercantil y un laboral son sustanciales. A modo de resumen y en términos generales podemos decir que el contrato mercantil ofrece una protección mucho menor para el trabajador y es más ventajoso para la empresa.  Por ello no es difícil de imaginar que en la situación actual de crisis muchas empresas intenten utilizar el contrato mercantil, incluso en situaciones en las que legalmente el contrato tendría que ser necesariamente laboral.

Los efectos de uno u otro contrato son muy distintos:

– El trabajador con contrato laboral percibe una nómina, que generalmente está establecida por un convenio colectivo; tiene derecho además , como mínimo, a dos pagas extras y a las mejoras retributivas que se establezcan en las normas sectoriales. En el caso del trabajador con contrato mercantil, dada su condición de autónomo, percibe su salario a través de facturas emitidas a la empresa con su correspondiente IVA.

– En el supuesto de un contrato laboral el pago de la mayor parte de las cotizaciones a la seguridad social corre a cargo del empresario, mientras que solo una pequeña parte a cargo de trabajador.En el caso del contrato mercantil es el trabajador el que debe asumir dicho coste, por lo que:

*debe darse de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos;

*pagar mensualmente la Seguridad Social en régimen de autónomos (RETA);

*hacer la declaración de la renta anualmente, presentar el resumen anual del IVA y las declaraciones trimestrales correspondientes.

– El trabajador con contrato laboral tiene reconocidos una serie de derechos como son las vacaciones retribuidas, las bajas médicas y sus prestaciones, las excedencias, las reducciones de jornada, etc. El trabajador autónomo no tiene ninguno de estos derechos frente a las empresas que les contratan.

– El contrato mercantil no lleva aparejado un procedimiento de despido, sino que simplemente la finalización de la relación se realiza mediante una rescisión de contrato. No obstante, en determinados contratos mercantiles, se pacta una indemnización por terminación de contrato.

– Los trabajadores por cuenta propia tienen muy restringido el derecho al paro.

Hay una modalidad de autónomos, los llamados TRADE (Trabajador Autónomo Económicamente Dependiente) a los que la ley asigna una protección intermedia entre el trabajador laboral y el autónomo.  El TRADE es aquel autónomo que desarrolla su actividad profesional de forma prácticamente exclusiva para un solo cliente del que obtiene al menos el 75% de sus ingresos, por ejemplo un transportista autónomo que trabaja con su furgoneta en exclusiva para una empresa de logística.

¿Y que hacemos si tenemos un contrato mercantil y creemos que nuestra relación con la empresa debe ser laboral?

El trabajador puede exigir el carácter laboral de su contrato en cualquier momento de la relación con la empresa. Incluso una vez finalizado el contrato dispone de los 20 días hábiles propios de la demanda por despido.

Si la demanda es interpuesta mientras persiste la relación, el trabajador puede conseguir que se reconozca su relación laboral, y como tal, tener los derechos que le otorga el Estatuto de los trabajadores. De esta manera el salario vendría determinado por el convenio colectivo, por lo que podría tener derecho a una mejor remuneración, si ya cobraba por encima de convenio ese salario deberán mantenerlo.

Las consecuencias para la empresa y el trabajador cuando existe un fraude de ley en la contratación, es que todos los contratos se convierten en indefinidos a jornada completa, salvo que la empresa consiga probar otra cosa.

¿Cómo sabemos que nuestro contrato puede ser considerado laboral?

Existen unas notas características de la relación laboral, incluidas en el Estatuto de los Trabajadores y desarrolladas por la jurisprudencia:

• Dependencia: El trabajador se subordina al empresario, y está sujeto a sus órdenes e instrucciones. Estas circunstancias Son indicios de
  • Sometimiento a una jornada y horario.
  • Poder sancionador del empresario al trabajador.
  • Utilización de los medios y materiales de la empresa.
  • Lugar de trabajo en el centro del empresario contratante.
  • Inserción del trabajador en la organización de trabajo del empresario que se encarga de programar su actividad.
  • Necesidad de dar cuenta al empresario del trabajo realizado, controlando éste el resultado de la actividad.
• Ajenidad. Los resultados (productos elaborados o de los servicios realizados) de la actividad laboral del trabajador van a pertenecer desde el momento de su producción al empresario. Pero a su vez es también el empresario el que corre con los riesgos y responsabilidades que se deriven de la actividad empresarial.
  • El empresario fija el precio del producto o del servicio.
  • El empresario selecciona la clientela.
• Voluntariedad. Debe de existir consentimiento por parte del trabajador, y éste debe aparecer en el contrato de trabajo.
• Retribución. La relación laboral ha de ser retribuida con carácter fijo o periódico, independientemente de la obtención de beneficios.

Cuando se cumplan estas condiciones en la relación entre empresa y trabajador debe existir un contrato laboral. En definitiva, sólo puede existir un contrato mercantil cuando el trabajador tiene libertad para desempeñar como él quiera la función para la cual ha sido contratado, y no se encuentra bajo las órdenes de otro, siempre dentro de lo límites pactados en el contrato mercantil.

Anuncios

La empresa me ha comunicado que me traslada a un nuevo centro de trabajo en otra provincia. ¿Es esto legal? ¿Qué puedo hacer si no estoy de acuerdo?

Tu empresa se ampara en las facultades que la legislación le concede para lo que se conoce como MOVILIDAD GEOGRÁFICA.

La movilidad geográfica se  produce por el traslado o desplazamiento del trabajador a otro centro de trabajo de la empresa, que implique cambio de residencia.

Para apreciar si existe o no un cambio de residencia,  los Juzgados, en sus resoluciones, valoran una serie de factores, como por ejemplo:

– Distancia entre el nuevo centro de trabajo y el antiguo si supera o no los 30 kilómetros.

– Tiempo de desplazamiento al centro de trabajo: analizando si es superior o inferior al 25% de la jornada laboral.

– Costes del desplazamiento, para comprobar si son notablemente gravosos.

Los cambios de centro de trabajo que no supongan cambio de residencia, por producirse en el mismo municipio o en uno muy próximo, se enmarcan dentro de lo que se llama movilidad geográfica impropia, muy débil o no sustancial. Este tipo de cambios se sitúan bajo del poder organizativo del empresario, que no tiene que cumplir las exigencias que la ley impone a la movilidad geográfica sustancial.

En función del carácter temporal o indefinido de la movilidad geográfica, tenemos que diferenciar: el traslado y el desplazamiento.

TRASLADOS

Cuando el trabajador que no haya sido contratado específicamente para prestar sus servicios en empresas con centros de trabajo móviles o itinerantes, sea destinado a un centro de trabajo distinto de la misma empresa que le exija cambios de residencia, de forma definitiva, o cuando un desplazamiento exceda de doce meses en un período de tres años.

Motivos para el traslado

Deben ser producidos por la existencia de alguna de las siguientes razones:

Económicas.

Técnicas.

Organizativas.

De producción.

Por contrataciones referidas a la actividad empresarial.

Se considerarán tales las que estén relacionados con la competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa, así como las contrataciones referidas a la actividad empresarial.

 

Procedimiento

Depende si el traslado es considerado individual o colectivo. (En este post comentaremos únicamente el individual; el colectivo lo trataremos en un entrada posterior).

Los representantes de los trabajadores tendrán prioridad de permanecer en sus puestos de trabajo. Mediante convenio colectivo o acuerdo alcanzado durante el periodo de consultas se podrán establecer prioridades de permanencia a favor de trabajadores de otros colectivos, tales como trabajadores con cargas familiares, mayores de determinada edad o personas con discapacidad.

 Traslado individual

Actuación del empresario

El empresario notificará con una antelación mínima de treinta días a la fecha de la efectividad del traslado, al trabajador afectado y a sus representantes legales la decisión adoptada.

Cuando el empresario, tratando de evitar el procedimiento establecido para los traslados colectivos, realizase traslados en períodos sucesivos de noventa días en número inferior a los establecidos para dicho procedimiento, sin que concurran causas nuevas que justifiquen tal actuación, se considerará en fraude de ley y serán declarados nulos y sin efecto.

Actuación del trabajador

El trabajador podrá optar entre:

– El traslado, percibiendo una compensación por los gastos propios que se produzcan por este motivo, así como los de los familiares a su cargo, en los términos que se convenga entre las partes, que nunca podrá ser inferior a los mínimos establecidos en los Convenios.

– La extinción de la relación laboral, percibiendo en este caso una indemnización de veinte días por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, y con un máximo de doce mensualidades.

Sin perjuicio de la ejecutividad del traslado en el plazo establecido, el trabajador, si se muestra disconforme con la decisión empresarial, podrá impugnarla ante el Juzgado de lo Social. La sentencia declarará el traslado justificado o injustificado y, en este último caso, reconocerá el derecho del trabajador a ser reincorporado al centro de trabajo de origen. Si el empresario se negara a ello, el trabajador podrá solicitar la extinción del contrato con las indemnizaciones señaladas para el despido improcedente.

 

 

Traslado voluntario

El trabajador tendrá derecho:

Al traslado, si hubiera puesto de trabajo, a la misma localidad donde hubiera sido trasladado su cónyuge, siempre que ambos fueran trabajadores de la misma empresa.

Los trabajadores que tengan la consideración de víctimas de violencia de género o de víctimas del terrorismo que se vean obligados a abandonar el puesto de trabajo en la localidad donde venían prestando sus servicios, para hacer efectiva su protección o su derecho a la asistencia social integral, tendrá derecho preferente a ocupar otro puesto de trabajo del mismo grupo profesional o categoría equivalente, que la empresa tenga vacante en cualquier otro  de sus centros de trabajo.

La empresa estará obligada a comunicar a los trabajadores las vacantes existentes en dicho momento o las que se pudieran producir en el futuro.

El traslado o cambio de centro tendrá una duración inicial de seis meses durante los cuales la empresa tendrá la obligación de reservar el puesto de trabajo que anteriormente ocupaban los trabajadores. Terminado este período los trabajadores podrán optar entre el regreso a su puesto anterior o la continuidad en el nuevo. En este último caso decaerá la mencionada obligación de reserva

Los trabajadores con discapacidad que acrediten la necesidad de recibir fuera de su localidad un tratamiento de rehabilitación, físico o psicológico relacionado con su discapacidad, tendrán derecho preferente a ocupar otro puesto de trabajo, del mismo grupo profesional, que la empresa tuviera vacante en otro de sus centros de trabajo en una localidad que sea más accesible dicho tratamiento en los términos y condiciones establecidas para las trabajadoras de violencia de género y para las víctimas del terrorismo.

Se considerarán incluidas en el concepto de víctimas del terrorismo a estos efectos a las personas que hayan sufrido daños físicos y/o psíquicos como consecuencia de la actividad terrorista, su cónyuge o persona que haya convivido con análoga relación de afectividad durante al menos dos años anteriores y los hijos, tanto de los heridos como de los fallecidos,  y a las personas que acrediten, en los términos del artículo 3 bis de la Ley 29/2011, de 22 de septiembre, de reconocimiento y protección integral a las víctimas del terrorismo, sufrir situaciones de amenazas o coacciones directas y reiteradas, procedentes de organizaciones terroristas.

DESPLAZAMIENTOS TEMPORALES

Las empresas podrán desplazar temporalmente a sus trabajadores, por razones económicas, técnicas, organizativas o de producción, o bien por contrataciones referidas a la actividad empresarial, a otros centros de trabajo que exijan la residencia en población distinta de la de su domicilio habitual, siempre que este período sea inferior a doce meses en tres años.

Actuación de la empresa

Comunicación al trabajador afectado del desplazamiento con una antelación suficiente a la fecha de su efectividad que no podrá ser inferior a cinco días laborables en casos de desplazamientos de duración superior a tres meses.

Actuación del trabajador

Comunicado el desplazamiento, el trabajador podrá:

Aceptar el desplazamiento, percibiendo del empresario además de los salarios, los gastos de viaje y las dietas. Si el desplazamiento tiene una duración superior a tres meses, el trabajador tendrá derecho a un permiso de cuatro días laborables en su domicilio de origen por cada tres meses de desplazamiento, sin que se puedan computar como tales los de viajes, cuyos gastos correrán a cargo del empresario.

Si no está de acuerdo, podrá recurrir la decisión del empresario ante el Juzgado de lo Social, sin perjuicio de la ejecutividad del desplazamiento.

¿Me pueden despedir si llego tarde al trabajo? … y ¿si no cumplo las órdenes de mi jefe?

La respuesta a ambas preguntas podría empezar por “depende …”. Es decir, si las faltas de puntualidad son repetidas y superan los umbrales establecidos en el convenio colectivo o norma sectorial que se aplica o, en el caso de la desobediencia, ésta también es reiterada y grave y supone un perjuicio importante para la empresa, el empresario puede adoptar medidas disciplinarias, entre las cuales, se encuentra el despido.

El despido disciplinario se define como la extinción del contrato de trabajo por voluntad unilateral del empresario, basada en un incumplimiento contractual grave y culpable del trabajador.

Causas del Despido Disciplinario

Se considerarán incumplimientos contractuales:

a) Las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo.

b) La indisciplina o desobediencia en el trabajo.

c) Las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa o a los familiares que convivan con ellos

d) La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo

e) La disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado.

f) La embriaguez habitual o toxicomanía si repercuten negativamente en el trabajo.

g) El acoso por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual y el acoso sexual o por razón de sexo al empresario o a las personas que trabajan en la empresa.

En la práctica, el empresario suele acudir para sancionar a los incumplimientos contractuales graves merecedores de la sanción de despido previstos en la graduación de faltas y sanciones de los convenios colectivos y demás normas sectoriales de aplicación que, sin contradecir las anteriores causas establecidas en el Estatuto de los Trabajadores, suelen ser más específicos y detallados.

El incumplimiento ha de ser imputable al trabajador por dolo, culpa o negligencia.

Así indica que  cabría la adopción por el empresario de medidas siempre que la medida utilizada 1) sea idónea para el fin perseguido; 2) sea necesaria al no existir otra vía de actuación menos fuerte; 3) sea equilibrada o proporcionada, al limitarse al lugar y tiempo imprescindibles para comprobar el comportamiento inadecuado ( Sª TC 186/00 ).  
  

Forma del Despido Disciplinario

El despido disciplinario ha de realizarse a través de notificación escrita (carta de despido), debiendo figurar los hechos que lo motivan de forma clara y precisa y la fecha en la que va a surtir efectos.

Además, si el trabajador es delegado sindical o delegado de personal se deberá abrir expediente contradictorio en el que serán oídos el interesado y los demás representantes de los trabajadores.

Si el trabajador está afiliado a un sindicato, el empresario deberá dar audiencia previa a los delegados sindicales de la sección sindical en la empresa.

El incumplimiento de los requisitos formales del despido hará necesario realizar un nuevo despido en el que se cumplan los requisitos omitidos en el precedente. Dicho nuevo despido podrá realizarlo en el plazo de 20 días desde el primer despido.

El empresario deberá liquidar las retribuciones pendientes de pago hasta la fecha del despido y entregar al trabajador el correspondiente recibo o finiquito.

Tiempo del Despido Disciplinario

El despido deberá realizarse en los 60 días siguientes a la fecha en la que la empresa tuvo conocimiento del incumplimiento laboral y en todo caso a los 6 meses de haberse cometido.

Calificación del Despido

Si el trabajador no estuviera de acuerdo con el despido, éste podrá impugnarlo ante los Juzgados de lo Social en el plazo de caducidad de 20 días hábiles (excluidos domingos y festivos) desde la fecha del despido.

Para admitir la demanda es preceptivo el intento de conciliación ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación (SMAC) correspondiente. Si el acto de conciliación termina sin avenencia, se da paso a la vía judicial y será el juez quien podrá calificar el despido como:

–Procedente:
 Cuando las causas alegadas por el empresario han quedado demostradas, en este caso el trabajador no tendrá derecho a indemnización.

–Improcedente:
 Cuando no queda acreditada la causa alegada por el empresario, o no se han cumplido los requisitos formales exigidos para el despido.

Corresponde al empresario la carga de probar la veracidad de los hechos imputados al trabajador en la carta de despido como justificativos del mismo.

El éxito de la pretensión del trabajador demandante no depende tanto de la eficacia de su defensa, cuanto del fracaso de las alegaciones y pruebas de la parte demandada, ya que el primero puede limitarse a negar los hechos contenidos en la carta de despido, de tal manera que sin prueba no puede obtenerse una conclusión negativa en perjuicio del trabajador, debiendo soportar la empleadora con las consecuencias negativas de tal ausencia de prueba sobre los hechos imputados al actor en la carta de despido.

En este caso el empresario elegirá entre una de estas dos opciones: :

– la readmisión del trabajador con abono de los salarios de tramitación (son los salarios que el trabajador dejó de percibir desde la fecha del despido hasta la fecha de notificación de la sentencia)

– el abono de una indemnización de 33 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos inferiores al año, hasta un máximo de 24 mensualidades.

–Nulo: 
Será nulo el despido que tenga por motivo alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador. 
Será también nulo el despido en los siguientes supuestos (salvo que, en esos casos, se declare la procedencia del despido por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excelencia) que, a continuación, se indican.

a) El de los trabajadores durante el período de suspensión del contrato de trabajo por maternidad, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia natural, adopción o acogimiento o paternidad o el notificado en una fecha tal que el plazo de preaviso concedido finalice dentro de dicho período.

b) El de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del período de suspensión a que se refiere la letra a), y el de los trabajadores que hayan solicitado uno de los permisos de nacimiento u hospitalización de prematuros, guardia legal, cuidado familiar adopción o acogimiento , o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado o estén disfrutando la excedencia por cuidado de hijos o familiares prevista en el apartado 3 del artículo 46; y el de las trabajadoras víctimas de violencia de género por el ejercicio de los derechos de reducción o reordenación de su tiempo de trabajo, de movilidad geográfica, de cambio de centro de trabajo o de suspensión de la relación laboral, en los términos y condiciones reconocidos en esta Ley.

c) El de los trabajadores después de haberse reintegrado al trabajo al finalizar los períodos de suspensión del contrato por maternidad, adopción o acogimiento o paternidad, siempre que no hubieran transcurrido más de nueve meses desde la fecha de nacimiento, adopción o acogimiento del hijo.

La nulidad tendrá como efecto la readmisión inmediata del trabajador y abono de los salarios de tramitación.

Glovo, Deliveroo, Amazón … te buscan. Los nuevos trabajos que se estan creando.

Los ves por todas partes. Son repartidores o “riders” (así se denominan en la propia jerga de estas entidades) de Glovo, Deliveroo y otras empresas, como Uber Eats o Stuart …

 

Aparecen los nuevos trabajos de estos tiempos, surgidos del desempleo y la necesidad. Otra novedosa y contempóranea manera de poder ocuparse en esta época tan escasa de empleos dignos en  nuestro país donde la tasa de paro juvenil alcanza niveles tan alarmantes que podrían llegar incluso a sonrojar a un político – bueno, creo esto último no es del todo correcto; lamentablemente hemos comprobado que en este país un politico no se sonroja por nada o casi nada -…

El caso es que, en estos nuevos empleos, bajo la cobertura de economía colaborativa, las empresas indican a los candidatos que necesariamente han de darse de alta como autónomos. Por consiguiente, la inmensa mayoría de los seleccionados aprovechan la tarifa plana de 50 euros que, para los nuevas altas en este régimen, ha impulsado el Gobierno.

En consecuencia, como autonómos, estos nuevos trabajadores no van a figurar en plantilla y tampoco lógicamente tienen, por ejemplo, nómina, vacaciones, ni protección contra el desempleo.

Sin embargo, cabe cuestionarse, si los repartidores son realmente trabajadores por cuenta ajena, o se está estableciendo una relación laboral encubierta, en fraude de ley, a través de la figura de los “falsos autónomos”.

Las compañías indican que no tienen relación laboral  con los riders y venden estos empleos como muy positivos por su flexibilidad mientras que señalan que facilitan el acceso a una manera de tener ingresos que puede ser complementaria a otra actividad. En el reverso de la moneda, aparecen unas condiciones laborales inestables, con ingresos irregulares y en los que muchos señalan que es complicado llegar a cobrar un salario decente.

 

¿Son realmente autónomos?

Desde luego, como siempre, los Tribunales tienen la última palabra. Según mi opinión, es perfectamente defendible que se trata de una relación laboral por cuenta ajena, ya que concurren las notas características de dependencia, ajenidad y sometimiento al ámbito o estructura organizativa de un tercero. Todavía, esto es más notorio cuando el rider trabaja únicamente para una sola de estas sociedades.

Bien es cierto que las empresas aducen que los repartidores deben de estar dados de alta en el régimen especial de trabajadores autónomos y que no se les ordena un horario determinado, pero por otra parte, todo parece indicar que son las empresas las que organizan el trabajo de los trabajadores: les dicen cómo tienen que hacerlo y cuándo. Es la empresa la que decide quién trabaja y quién no cada día y en qué zonas  y los trabajadores están sometidos a una evaluación continua por parte de la empresa a través de la aplicación de la plataforma, que mantiene localizado al trabajador. Además, la empresa sanciona a aquel trabajador que no sigue sus instrucciones, bien cortando la relación o reduciendo el tiempo de trabajo.

Es la empresa también la que establece unilateralmente los precios de los servicios y la que hace las facturas y aporta la infraestructura fundamental para que los repartidores puedan trabajar: la aplicación informática y la relación con los proveedores y clientes. Además, forma a los repartidores en el manejo de la aplicación, les provee de material (bolsa o contenedor de la empresa o uniforme, en el caso de Stuart) y les exige códigos de vestimenta y de comportamiento.

Así los métodos de trabajo y el control que las empresas ejercen sobre los trabajadores son similares a los de cualquier trabajador por cuenta ajena, pero en cambio son contratados como autónomos y las empresas no tienen la obligación de  dar de alta en la Seguridad Social a los trabajadores y pagar las cotizaciones correspondientes.

Inspección de trabajo ha empezado a tomar cartas en el asunto y se han levantado actas; por otra parte, algunas de estas empresas han señalado que las recurrirán.

Mientras tanto, ya hay noticias de que Amazón busca repartidores autónomos con su propio coche; es decir, parece que este sistema gusta y sigue expandiéndose.

¿A dónde vamos … ?

¿Y si he firmado varios contratos temporales seguidos?

Casi medio millón de españoles encadenan contratos temporales desde hace seis años

Casi un 30% de los más de 21,5 millones de contratos que se firmaron en 2017, unos 6,15 millones, se suscribieron en el sector servicios y tuvieron una duración inferior a un mes.

Así se desprende de los datos del Servicio Público de Empleo Estatal (SEPE), que muestran que el número de contratos firmados el pasado año batió récord y reflejó un incremento del 7,6% respecto a los casi 20 millones registrados en 2016.

Del total de las contrataciones realizadas el pasado año, 1,2 millones fueron indefinidos y 19,5 millones temporales y, de estos, 8,1 millones (37,8% del total) tuvieron una duración inferior a un mes.

En una entrada anterior y en relación a los contratos de obra y servicio, comentábamos el hecho de que, en no pocas ocasiones, a pesar de haber suscrito uno o varios contratos temporales, nuestra relación laboral puede ser indefinida.

Lo primero que tenemos que comprobar es si en nuestro contrato temporal figura una causa de temporalidad válida y real.

En este nueva entrada, hablaremos de una situación nada infrecuente en los tiempos que corren: la suscripción de varios contratos temporales seguidos,… lo que se denomina también: la concatenación de contratos.

El artículo 15.5. del Estatuto de los Trabajadores señala que … “los trabajadores que en un periodo de treinta meses hubieran estado contratados durante un plazo superior a veinticuatro meses, con o sin solución de continuidad, para el mismo o diferente puesto de trabajo con la misma empresa o grupo de empresas, mediante dos o más contratos temporales, sea directamente o a través de su puesta a disposición por empresas de trabajo temporal, con las mismas o diferentes modalidades contractuales de duración determinada, adquirirán la condición de trabajadores fijos.

Lo establecido en el párrafo anterior también será de aplicación cuando se produzcan supuestos de sucesión o subrogación empresarial conforme a lo dispuesto legal o convencionalmente …”

También se dispone que esto no será de aplicación a la utilización de los contratos formativos, de relevo e interinidad, a los contratos temporales celebrados en el marco de programas públicos de empleo-formación, así como a los contratos temporales que sean utilizados por empresas de inserción debidamente registradas y el objeto de dichos contratos sea considerado como parte esencial de un itinerario de inserción personalizado”.

Hay tener en consideración que, argumentando razones de politica económica, se suspendió la aplicación de lo dispuesto en la mencionada norma el tiempo transcurrido entre el 31 de agosto de 2011 y el 31 de diciembre de 2012 y por tanto en ese plazo quedo excluido del cómputo de 24 meses y del periodo de 30 a que se refiere este artículo 15.5,, haya existido o no prestación de servicios por el trabajador entre dichas fechas, computándose en todo caso a los efectos de lo indicado en dicho artículo los periodos de servicios transcurridos, respectivamente, con anterioridad o posterioridad a las mismas.

Es decir, el periodo tiempo transcurrido entre el 31 de agosto de 2011 y el 31 de diciembre de 2012, para estos cómputos es como si no existiera: no se tiene en cuenta ni para sumar los 24 meses y también se salta para lograr los 30 meses a que se refiere la redacción de la norma.

 

 

¿Y la antigüedad?.

Los Tribunales determinan que si existe unidad esencial del vínculo, se computa la totalidad de la contratación para el cálculo de la indemnización por despido improcedente, a pesar de la existencia de una interrupción superior a 20 días entre un contrato y otro.

La unidad esencial del vínculo laboral significa que, si lo que lo ocurre es una mera sucesión de varios contratos sin solución de continuidad significativa,  no provoca la existencia de relaciones laborales diferentes, y por ello debe computarse la antigüedad desde su inicio.

Tengo un contrato a tiempo parcial, pero trabajo más horas que las estipuladas en el contrato. ¿Tengo obligación de hacerlas? ¿Y si las hago, cómo me las deberían retribuir?

Imaginaros el supuesto tan “extraño” de una persona que tenga un contrato de trabajo en el que se haya acordado la prestación de servicios durante un número de horas al día, a la semana, al mes o al año inferior a la jornada de trabajo de un trabajador a tiempo completo, es decir, un contrato a tiempo parcial. Además resulta que ese trabajador suele trabajar más tiempo que el de la jornada establecida en su contrato.

Horas complementarias

El trabajador y el empresario podrán pactar la realización de horas complementarias que se sumarán a las horas ordinarias estipuladas en el contrato a tiempo parcial y, en su caso, en los convenios colectivos. Sólo cuando exista ese pacto, el empresario podrá exigir la realización de horas complementarias.

El pacto se tendrá que formalizar necesariamente por escrito y recogerá el número de horas complementarias cuya realización podrá ser requerida por el empresario.

El pacto sobre horas complementarias podrá acordarse en el momento de la celebración del contrato a tiempo parcial o con posterioridad al mismo, pero constituirá, en todo caso, un pacto específico respecto al contrato.

Sólo se podrá formalizar un pacto de horas complementarias en el caso de contratos a tiempo parcial con una jornada de trabajo no inferior a 10 horas semanales en cómputo anual.

Número máximo de horas complementarias

El número máximo de horas complementarias pactadas vendrá determinado por lo establecido en el convenio colectivo. Si el convenio no señala nada al respecto, este pacto no podrá exceder del 30 por 100 de las horas ordinarias de trabajo objeto del contrato.

Sin perjuicio del pacto de horas complementarias, en los contratos a tiempo parcial de duración indefinida con una jornada de trabajo no inferior a 10 horas semanales en cómputo anual, el empresario podrá, en cualquier momento, ofrecer al trabajador la realización de horas complementarias de aceptación voluntaria, cuyo número no podrá superar el 15 por 100, ampliables al 30 por 100 por convenio colectivo, de las horas ordinarias objeto del contrato. La negativa del trabajador a la realización de estas horas no constituirá conducta laboral sancionable. Estas horas complementarias no se computarán a efectos de los porcentajes de horas complementarias pactadas a que se refiere el párrafo anterior.

La realización de horas complementarias habrá de respetar, en todo caso, los límites en materia de jornada y descansos establecidos en el Estatuto de los Trabajadores.

En todo caso, la suma de las horas ordinarias  y complementarias, incluidas las previamente pactadas y las voluntarias, no podrá exceder del límite legal que define este contrato.

Distribución y realización de las horas complementarias

La distribución y forma de realización de las horas complementarias pactadas deberá atenerse a lo establecido al respecto en el convenio colectivo de aplicación y en el pacto de horas complementarias. Salvo que el Convenio establezca un plazo superior, el trabajador deberá conocer el día y hora de realización de las horas complementarias con un preaviso mínimo de tres días.

El pacto de horas complementarias y las condiciones de realización de las mismas estarán sujetos al cumplimiento de los requisitos indicados anteriormente. En caso de incumplimiento de tales requisitos y régimen jurídico, la negativa del trabajador a la realización de las horas complementarias, pese a haber sido pactadas, no constituirá conducta laboral sancionable.

Retribución de las horas complementarias

Las horas complementarias efectivamente realizadas se retribuirán como ordinarias, computándose a efectos de bases de cotización a la Seguridad Social y períodos de carencia y bases reguladoras de las prestaciones. A tal efecto, el número y retribución de las horas complementarias realizadas se deberá recoger en el recibo individual de salarios y en los documentos de cotización a la Seguridad Social.

Renuncia del trabajador al pacto de horas complementarias

El pacto de horas complementarias podrá quedar sin efecto por renuncia del trabajador, mediante un preaviso de quince días, una vez cumplido un año desde su celebración, cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:

-La atención de las responsabilidades familiares por razones de guarda legal.

-Por necesidades formativas siempre que se acredite la incompatibilidad horaria.

-Por incompatibilidad con otro contrato a tiempo parcial.

Registro de la jornada de trabajo

La jornada de los trabajadores a tiempo parcial se registrará día a día y se totalizará mensualmente, entregando copia al trabajador, junto con el recibo de salarios, del resumen de todas las horas realizadas en cada mes, tanto las ordinarias como las complementarias. El empresario deberá conservar los resúmenes mensuales de los registros de jornada durante un periodo mínimo de cuatro años.

En caso de incumplimiento de las  referidas obligaciones de registro, el contrato se presumirá celebrado a jornada completa, salvo prueba en contrario que acredite el carácter parcial de los servicios.

¿Y si no existe ese pacto escrito de horas complementarias?

La reciente sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Social, Sección 1ª), de 11 junio 2014 (RJ 2014, 3942) establece que serán horas extraordinarias, las que no teniendo la condición de complementarias, superan la jornada de trabajo pactada en el contrato a tiempo parcial

Si en el contrato a tiempo parcial se realiza efectivamente una jornada superior a la pactada, y ese exceso no es calificado como tiempo u hora complementaria, constituye hora extraordinaria, y como tal debe ser retribuido, independientemente de la prohibición legal para efectuarlas. El Tribunal Supremo señala que, de lo contrario se produciría un enriquecimiento injusto para el empleador. Y ello, con independencia de las consecuencias sancionadoras por el incumplimiento.

Este criterio no contradice la regulación de la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo en 40 horas semanales (34.1 y 35.1 ET), no resultando aplicable al caso, ya que el legislador al regular el contrato a tiempo parcial ya contempla una jornada inferior a la máxima ordinaria.

Dejamos para otro día el tratamiento actual de las horas extras. Sólo os adelanto que hay algunas novedades derivadas de las reformas laborales y de las interpretaciones jurisprudenciales …

¿Estás pensando en divorciarte? Lee primero estas recomendaciones de urgencia.

Os preguntaréis: ¿qué hace esto aquí, en un blog laboralista?

Bien, permitidme esta breve incursión en el campo del derecho matrimonial …

Un amigo que se está planteando la posibilidad de cambiar su estado civil me pidió recientemente mi opinión profesional sobre como enfocar la posible ruptura …

Os paso a continuación unas líneas que contienen unos pequeños consejos, creo que de simple sentido común.

Entiendo que no hay nada novedoso ni original en mis comentarios y simplemente os los traslado de forma breve por si a alguien le pudiesen servir de guía o ayuda.

Priorizar el interés de los menores: si se tienen hijos pequeños, considero que es lo primero en que lo que hay que pensar. Adoptar todas las medidas adecuadas para protegerlos, sin escatimar en ello; no involucrarlos ni utilizarlos en el conflicto.

 

Acudir a un buen profesional: una vez que una persona es consciente de que existe la posibilidad de que se produzca la ruptura, es fundamental acudir a un buen especialista para que le asesore antes de tomar una decisión. Y ello, toda vez que los “actos propios” (por ejemplo: el pago por algún concepto, la salida del domicilio conyugal … ) vinculan a las partes, por lo que cualquier acción puede tener repercusiones en un ulterior proceso de divorcio o medidas paternofiliales.

Intentar pactar, … siempre pactar: si es posible intentad buscar la solución mediante un divorcio de mutuo acuerdo. Si lo veis complicado, procurad esforzaros un poco más para intentar conseguir un acuerdo justo.

Un acuerdo justo normalmente no satisface las completas expectativas de ninguna de las partes pero un divorcio de mutuo acuerdo es más rápido, más económico y mucho menos traumático que el contencioso. Así decidís vosotros y no un tercero -el juez-  que muchas veces no contenta a ninguno.

Además, la experiencia me dice que muchas veces lo vivido en los momentos previos y en el propio acto de juicio tiende a empeorar y mucho las relaciones entre los ex y esto repercute negativamente en la adopción de las decisiones que las partes van a seguir teniendo necesariamente que tomar si existen hijos pequeños o bienes comunes. También tenéis que saber que frente a una sentencia, un convenio regulador permite una mayor flexibilidad para regular con detalle las medidas inherentes al divorcio o la separación de una pareja no casada.

 

No culpabilizar: por difícil que sea asumirlo, en un proceso de divorcio, no hay culpables. Cualquier Juez, Fiscal o abogado, sólo velará por el interés del menor, que se traduce en garantizar que mantenga el contacto con ambos progenitores y que sus necesidades sean cubiertas a través de la pensión de alimentos. En consecuencia, no hay que partir de la base de que el miembro de la pareja que ha provocado el divorcio debe o a va a ser castigado.

 

La guarda y custodia: es un error asumir que la guarda y custodia de los menores se otorga siempre a la madre por el mero hecho de serlo. La guarda y custodia se concede al que sea el cuidador principal en el momento del divorcio. Cuestión distinta es, que históricamente la cuidadora principal ha sido la madre, razón por la cual habitualmente se le otorga la custodia. Situación ésta que ha comenzado a cambiar en la sociedad, lo que se va reflejando en las resoluciones judiciales, tendentes hacia que se normalice el ejercicio de la guarda y custodia compartida por ambos progenitores.

En el caso de se decidiese que la custodia se atribuya sólo a uno de los progenitores, teniendo en cuenta el interés del menor, éste se debe relacionar con el progenitor que no la tenga de la forma más amplia y flexible posible. Por ello, cada vez son más los juzgados que, para garantizar ese derecho y siempre que sea posible, establecen regímenes de visitas con pernoctas durante la semana, además de los fines de semana alternos.

 

La pensión de alimentos: se fija tanto en función de los gastos del menor como de los ingresos que percibe cada uno de los progenitores. Por ello, no podemos tomar como referencia la pensión de alimentos que percibe o paga otra persona. Ni asumir que el ejercicio de una guarda y custodia compartida, implica automáticamente la inexistencia de pensión de alimentos. En atención a la situación concreta de cada familia se fijara una pensión de alimentos.
Para calcular la pensión de alimentos deben tenerse en cuenta todos los gastos del menor, tales como educación, ropa, comida, seguro médico, así como la parte proporcional de gastos de la vivienda en la que resida.

 

La pensión compensatoria: tiene como finalidad reparar el desequilibrio económico que puede producir la ruptura matrimonial en uno de los cónyuges. De este modo, esta pensión no es un mecanismo para equilibrar las economías de ambos cónyuges, sino una ayuda al miembro de la pareja al que el divorcio deja en situación de desamparo. Se tiende a establecerla de forma temporal.

 

La hipoteca: con independencia de los ingresos de cada cónyuge, incluso si carecen de ellos, la hipoteca del domicilio familiar se abonará en función de la cuota de propiedad de cada uno. De tal forma que si el mismo se adquirió en régimen de gananciales y en consecuencia pertenece a ambas partes al cincuenta por ciento, deberán asumir la cuota por mitad.

Liquidación de gananciales. Cuando el divorcio es de mutuo acuerdo, es posible incluir en el convenio regulador la liquidación de gananciales. No así si es contencioso, de forma que habrá que esperar para realizar este trámite en un ulterior procedimiento, con los consiguientes gastos e inconvenientes. Otro factor a tener en cuenta para decidirse por el procedimiento de mutuo acuerdo

Muchos profesionales llevamos observando que alrededor de este tipo de procesos matrimoniales o incluso en los de las medidas paternofiliales de las parejas no casadas hay una serie de creencias generalizadas que generan falsas expectativas respecto de lo que se puede obtener por sentencia. Muchas veces, éstas ideas preconcebidas impulsan a las partes a iniciar un procedimiento contencioso que a la postre no sólo perjudica a los menores, sino que la resolución judicial que se dicta nunca cubre la expectativas creadas.