Glovo, Deliveroo, Amazón … te buscan. Los nuevos trabajos que se estan creando.

Los ves por todas partes. Son repartidores o “riders” (así se denominan en la propia jerga de estas entidades) de Glovo, Deliveroo y otras empresas, como Uber Eats o Stuart …

 

Aparecen los nuevos trabajos de estos tiempos, surgidos del desempleo y la necesidad. Otra novedosa y contempóranea manera de poder ocuparse en esta época tan escasa de empleos dignos en  nuestro país donde la tasa de paro juvenil alcanza niveles tan alarmantes que podrían llegar incluso a sonrojar a un político – bueno, creo esto último no es del todo correcto; lamentablemente hemos comprobado que en este país un politico no se sonroja por nada o casi nada -…

El caso es que, en estos nuevos empleos, bajo la cobertura de economía colaborativa, las empresas indican a los candidatos que necesariamente han de darse de alta como autónomos. Por consiguiente, la inmensa mayoría de los seleccionados aprovechan la tarifa plana de 50 euros que, para los nuevas altas en este régimen, ha impulsado el Gobierno.

En consecuencia, como autonómos, estos nuevos trabajadores no van a figurar en plantilla y tampoco lógicamente tienen, por ejemplo, nómina, vacaciones, ni protección contra el desempleo.

Sin embargo, cabe cuestionarse, si los repartidores son realmente trabajadores por cuenta ajena, o se está estableciendo una relación laboral encubierta, en fraude de ley, a través de la figura de los “falsos autónomos”.

Las compañías indican que no tienen relación laboral  con los riders y venden estos empleos como muy positivos por su flexibilidad mientras que señalan que facilitan el acceso a una manera de tener ingresos que puede ser complementaria a otra actividad. En el reverso de la moneda, aparecen unas condiciones laborales inestables, con ingresos irregulares y en los que muchos señalan que es complicado llegar a cobrar un salario decente.

 

¿Son realmente autónomos?

Desde luego, como siempre, los Tribunales tienen la última palabra. Según mi opinión, es perfectamente defendible que se trata de una relación laboral por cuenta ajena, ya que concurren las notas características de dependencia, ajenidad y sometimiento al ámbito o estructura organizativa de un tercero. Todavía, esto es más notorio cuando el rider trabaja únicamente para una sola de estas sociedades.

Bien es cierto que las empresas aducen que los repartidores deben de estar dados de alta en el régimen especial de trabajadores autónomos y que no se les ordena un horario determinado, pero por otra parte, todo parece indicar que son las empresas las que organizan el trabajo de los trabajadores: les dicen cómo tienen que hacerlo y cuándo. Es la empresa la que decide quién trabaja y quién no cada día y en qué zonas  y los trabajadores están sometidos a una evaluación continua por parte de la empresa a través de la aplicación de la plataforma, que mantiene localizado al trabajador. Además, la empresa sanciona a aquel trabajador que no sigue sus instrucciones, bien cortando la relación o reduciendo el tiempo de trabajo.

Es la empresa también la que establece unilateralmente los precios de los servicios y la que hace las facturas y aporta la infraestructura fundamental para que los repartidores puedan trabajar: la aplicación informática y la relación con los proveedores y clientes. Además, forma a los repartidores en el manejo de la aplicación, les provee de material (bolsa o contenedor de la empresa o uniforme, en el caso de Stuart) y les exige códigos de vestimenta y de comportamiento.

Así los métodos de trabajo y el control que las empresas ejercen sobre los trabajadores son similares a los de cualquier trabajador por cuenta ajena, pero en cambio son contratados como autónomos y las empresas no tienen la obligación de  dar de alta en la Seguridad Social a los trabajadores y pagar las cotizaciones correspondientes.

Inspección de trabajo ha empezado a tomar cartas en el asunto y se han levantado actas; por otra parte, algunas de estas empresas han señalado que las recurrirán.

Mientras tanto, ya hay noticias de que Amazón busca repartidores autónomos con su propio coche; es decir, parece que este sistema gusta y sigue expandiéndose.

¿A dónde vamos … ?

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¿Y si he firmado varios contratos temporales seguidos?

Casi medio millón de españoles encadenan contratos temporales desde hace seis años

Casi un 30% de los más de 21,5 millones de contratos que se firmaron en 2017, unos 6,15 millones, se suscribieron en el sector servicios y tuvieron una duración inferior a un mes.

Así se desprende de los datos del Servicio Público de Empleo Estatal (SEPE), que muestran que el número de contratos firmados el pasado año batió récord y reflejó un incremento del 7,6% respecto a los casi 20 millones registrados en 2016.

Del total de las contrataciones realizadas el pasado año, 1,2 millones fueron indefinidos y 19,5 millones temporales y, de estos, 8,1 millones (37,8% del total) tuvieron una duración inferior a un mes.

En una entrada anterior y en relación a los contratos de obra y servicio, comentábamos el hecho de que, en no pocas ocasiones, a pesar de haber suscrito uno o varios contratos temporales, nuestra relación laboral puede ser indefinida.

Lo primero que tenemos que comprobar es si en nuestro contrato temporal figura una causa de temporalidad válida y real.

En este nueva entrada, hablaremos de una situación nada infrecuente en los tiempos que corren: la suscripción de varios contratos temporales seguidos,… lo que se denomina también: la concatenación de contratos.

El artículo 15.5. del Estatuto de los Trabajadores señala que … “los trabajadores que en un periodo de treinta meses hubieran estado contratados durante un plazo superior a veinticuatro meses, con o sin solución de continuidad, para el mismo o diferente puesto de trabajo con la misma empresa o grupo de empresas, mediante dos o más contratos temporales, sea directamente o a través de su puesta a disposición por empresas de trabajo temporal, con las mismas o diferentes modalidades contractuales de duración determinada, adquirirán la condición de trabajadores fijos.

Lo establecido en el párrafo anterior también será de aplicación cuando se produzcan supuestos de sucesión o subrogación empresarial conforme a lo dispuesto legal o convencionalmente …”

También se dispone que esto no será de aplicación a la utilización de los contratos formativos, de relevo e interinidad, a los contratos temporales celebrados en el marco de programas públicos de empleo-formación, así como a los contratos temporales que sean utilizados por empresas de inserción debidamente registradas y el objeto de dichos contratos sea considerado como parte esencial de un itinerario de inserción personalizado”.

Hay tener en consideración que, argumentando razones de politica económica, se suspendió la aplicación de lo dispuesto en la mencionada norma el tiempo transcurrido entre el 31 de agosto de 2011 y el 31 de diciembre de 2012 y por tanto en ese plazo quedo excluido del cómputo de 24 meses y del periodo de 30 a que se refiere este artículo 15.5,, haya existido o no prestación de servicios por el trabajador entre dichas fechas, computándose en todo caso a los efectos de lo indicado en dicho artículo los periodos de servicios transcurridos, respectivamente, con anterioridad o posterioridad a las mismas.

Es decir, el periodo tiempo transcurrido entre el 31 de agosto de 2011 y el 31 de diciembre de 2012, para estos cómputos es como si no existiera: no se tiene en cuenta ni para sumar los 24 meses y también se salta para lograr los 30 meses a que se refiere la redacción de la norma.

 

 

¿Y la antigüedad?.

Los Tribunales determinan que si existe unidad esencial del vínculo, se computa la totalidad de la contratación para el cálculo de la indemnización por despido improcedente, a pesar de la existencia de una interrupción superior a 20 días entre un contrato y otro.

La unidad esencial del vínculo laboral significa que, si lo que lo ocurre es una mera sucesión de varios contratos sin solución de continuidad significativa,  no provoca la existencia de relaciones laborales diferentes, y por ello debe computarse la antigüedad desde su inicio.

Tengo un contrato a tiempo parcial, pero trabajo más horas que las estipuladas en el contrato. ¿Tengo obligación de hacerlas? ¿Y si las hago, cómo me las deberían retribuir?

Imaginaros el supuesto tan “extraño” de una persona que tenga un contrato de trabajo en el que se haya acordado la prestación de servicios durante un número de horas al día, a la semana, al mes o al año inferior a la jornada de trabajo de un trabajador a tiempo completo, es decir, un contrato a tiempo parcial. Además resulta que ese trabajador suele trabajar más tiempo que el de la jornada establecida en su contrato.

Horas complementarias

El trabajador y el empresario podrán pactar la realización de horas complementarias que se sumarán a las horas ordinarias estipuladas en el contrato a tiempo parcial y, en su caso, en los convenios colectivos. Sólo cuando exista ese pacto, el empresario podrá exigir la realización de horas complementarias.

El pacto se tendrá que formalizar necesariamente por escrito y recogerá el número de horas complementarias cuya realización podrá ser requerida por el empresario.

El pacto sobre horas complementarias podrá acordarse en el momento de la celebración del contrato a tiempo parcial o con posterioridad al mismo, pero constituirá, en todo caso, un pacto específico respecto al contrato.

Sólo se podrá formalizar un pacto de horas complementarias en el caso de contratos a tiempo parcial con una jornada de trabajo no inferior a 10 horas semanales en cómputo anual.

Número máximo de horas complementarias

El número máximo de horas complementarias pactadas vendrá determinado por lo establecido en el convenio colectivo. Si el convenio no señala nada al respecto, este pacto no podrá exceder del 30 por 100 de las horas ordinarias de trabajo objeto del contrato.

Sin perjuicio del pacto de horas complementarias, en los contratos a tiempo parcial de duración indefinida con una jornada de trabajo no inferior a 10 horas semanales en cómputo anual, el empresario podrá, en cualquier momento, ofrecer al trabajador la realización de horas complementarias de aceptación voluntaria, cuyo número no podrá superar el 15 por 100, ampliables al 30 por 100 por convenio colectivo, de las horas ordinarias objeto del contrato. La negativa del trabajador a la realización de estas horas no constituirá conducta laboral sancionable. Estas horas complementarias no se computarán a efectos de los porcentajes de horas complementarias pactadas a que se refiere el párrafo anterior.

La realización de horas complementarias habrá de respetar, en todo caso, los límites en materia de jornada y descansos establecidos en el Estatuto de los Trabajadores.

En todo caso, la suma de las horas ordinarias  y complementarias, incluidas las previamente pactadas y las voluntarias, no podrá exceder del límite legal que define este contrato.

Distribución y realización de las horas complementarias

La distribución y forma de realización de las horas complementarias pactadas deberá atenerse a lo establecido al respecto en el convenio colectivo de aplicación y en el pacto de horas complementarias. Salvo que el Convenio establezca un plazo superior, el trabajador deberá conocer el día y hora de realización de las horas complementarias con un preaviso mínimo de tres días.

El pacto de horas complementarias y las condiciones de realización de las mismas estarán sujetos al cumplimiento de los requisitos indicados anteriormente. En caso de incumplimiento de tales requisitos y régimen jurídico, la negativa del trabajador a la realización de las horas complementarias, pese a haber sido pactadas, no constituirá conducta laboral sancionable.

Retribución de las horas complementarias

Las horas complementarias efectivamente realizadas se retribuirán como ordinarias, computándose a efectos de bases de cotización a la Seguridad Social y períodos de carencia y bases reguladoras de las prestaciones. A tal efecto, el número y retribución de las horas complementarias realizadas se deberá recoger en el recibo individual de salarios y en los documentos de cotización a la Seguridad Social.

Renuncia del trabajador al pacto de horas complementarias

El pacto de horas complementarias podrá quedar sin efecto por renuncia del trabajador, mediante un preaviso de quince días, una vez cumplido un año desde su celebración, cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:

-La atención de las responsabilidades familiares por razones de guarda legal.

-Por necesidades formativas siempre que se acredite la incompatibilidad horaria.

-Por incompatibilidad con otro contrato a tiempo parcial.

Registro de la jornada de trabajo

La jornada de los trabajadores a tiempo parcial se registrará día a día y se totalizará mensualmente, entregando copia al trabajador, junto con el recibo de salarios, del resumen de todas las horas realizadas en cada mes, tanto las ordinarias como las complementarias. El empresario deberá conservar los resúmenes mensuales de los registros de jornada durante un periodo mínimo de cuatro años.

En caso de incumplimiento de las  referidas obligaciones de registro, el contrato se presumirá celebrado a jornada completa, salvo prueba en contrario que acredite el carácter parcial de los servicios.

¿Y si no existe ese pacto escrito de horas complementarias?

La reciente sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Social, Sección 1ª), de 11 junio 2014 (RJ 2014, 3942) establece que serán horas extraordinarias, las que no teniendo la condición de complementarias, superan la jornada de trabajo pactada en el contrato a tiempo parcial

Si en el contrato a tiempo parcial se realiza efectivamente una jornada superior a la pactada, y ese exceso no es calificado como tiempo u hora complementaria, constituye hora extraordinaria, y como tal debe ser retribuido, independientemente de la prohibición legal para efectuarlas. El Tribunal Supremo señala que, de lo contrario se produciría un enriquecimiento injusto para el empleador. Y ello, con independencia de las consecuencias sancionadoras por el incumplimiento.

Este criterio no contradice la regulación de la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo en 40 horas semanales (34.1 y 35.1 ET), no resultando aplicable al caso, ya que el legislador al regular el contrato a tiempo parcial ya contempla una jornada inferior a la máxima ordinaria.

Dejamos para otro día el tratamiento actual de las horas extras. Sólo os adelanto que hay algunas novedades derivadas de las reformas laborales y de las interpretaciones jurisprudenciales …

¿Estás pensando en divorciarte? Lee primero estas recomendaciones de urgencia.

Os preguntaréis: ¿qué hace esto aquí, en un blog laboralista?

Bien, permitidme esta breve incursión en el campo del derecho matrimonial …

Un amigo que se está planteando la posibilidad de cambiar su estado civil me pidió recientemente mi opinión profesional sobre como enfocar la posible ruptura …

Os paso a continuación unas líneas que contienen unos pequeños consejos, creo que de simple sentido común.

Entiendo que no hay nada novedoso ni original en mis comentarios y simplemente os los traslado de forma breve por si a alguien le pudiesen servir de guía o ayuda.

Priorizar el interés de los menores: si se tienen hijos pequeños, considero que es lo primero en que lo que hay que pensar. Adoptar todas las medidas adecuadas para protegerlos, sin escatimar en ello; no involucrarlos ni utilizarlos en el conflicto.

 

Acudir a un buen profesional: una vez que una persona es consciente de que existe la posibilidad de que se produzca la ruptura, es fundamental acudir a un buen especialista para que le asesore antes de tomar una decisión. Y ello, toda vez que los “actos propios” (por ejemplo: el pago por algún concepto, la salida del domicilio conyugal … ) vinculan a las partes, por lo que cualquier acción puede tener repercusiones en un ulterior proceso de divorcio o medidas paternofiliales.

Intentar pactar, … siempre pactar: si es posible intentad buscar la solución mediante un divorcio de mutuo acuerdo. Si lo veis complicado, procurad esforzaros un poco más para intentar conseguir un acuerdo justo.

Un acuerdo justo normalmente no satisface las completas expectativas de ninguna de las partes pero un divorcio de mutuo acuerdo es más rápido, más económico y mucho menos traumático que el contencioso. Así decidís vosotros y no un tercero -el juez-  que muchas veces no contenta a ninguno.

Además, la experiencia me dice que muchas veces lo vivido en los momentos previos y en el propio acto de juicio tiende a empeorar y mucho las relaciones entre los ex y esto repercute negativamente en la adopción de las decisiones que las partes van a seguir teniendo necesariamente que tomar si existen hijos pequeños o bienes comunes. También tenéis que saber que frente a una sentencia, un convenio regulador permite una mayor flexibilidad para regular con detalle las medidas inherentes al divorcio o la separación de una pareja no casada.

 

No culpabilizar: por difícil que sea asumirlo, en un proceso de divorcio, no hay culpables. Cualquier Juez, Fiscal o abogado, sólo velará por el interés del menor, que se traduce en garantizar que mantenga el contacto con ambos progenitores y que sus necesidades sean cubiertas a través de la pensión de alimentos. En consecuencia, no hay que partir de la base de que el miembro de la pareja que ha provocado el divorcio debe o a va a ser castigado.

 

La guarda y custodia: es un error asumir que la guarda y custodia de los menores se otorga siempre a la madre por el mero hecho de serlo. La guarda y custodia se concede al que sea el cuidador principal en el momento del divorcio. Cuestión distinta es, que históricamente la cuidadora principal ha sido la madre, razón por la cual habitualmente se le otorga la custodia. Situación ésta que ha comenzado a cambiar en la sociedad, lo que se va reflejando en las resoluciones judiciales, tendentes hacia que se normalice el ejercicio de la guarda y custodia compartida por ambos progenitores.

En el caso de se decidiese que la custodia se atribuya sólo a uno de los progenitores, teniendo en cuenta el interés del menor, éste se debe relacionar con el progenitor que no la tenga de la forma más amplia y flexible posible. Por ello, cada vez son más los juzgados que, para garantizar ese derecho y siempre que sea posible, establecen regímenes de visitas con pernoctas durante la semana, además de los fines de semana alternos.

 

La pensión de alimentos: se fija tanto en función de los gastos del menor como de los ingresos que percibe cada uno de los progenitores. Por ello, no podemos tomar como referencia la pensión de alimentos que percibe o paga otra persona. Ni asumir que el ejercicio de una guarda y custodia compartida, implica automáticamente la inexistencia de pensión de alimentos. En atención a la situación concreta de cada familia se fijara una pensión de alimentos.
Para calcular la pensión de alimentos deben tenerse en cuenta todos los gastos del menor, tales como educación, ropa, comida, seguro médico, así como la parte proporcional de gastos de la vivienda en la que resida.

 

La pensión compensatoria: tiene como finalidad reparar el desequilibrio económico que puede producir la ruptura matrimonial en uno de los cónyuges. De este modo, esta pensión no es un mecanismo para equilibrar las economías de ambos cónyuges, sino una ayuda al miembro de la pareja al que el divorcio deja en situación de desamparo. Se tiende a establecerla de forma temporal.

 

La hipoteca: con independencia de los ingresos de cada cónyuge, incluso si carecen de ellos, la hipoteca del domicilio familiar se abonará en función de la cuota de propiedad de cada uno. De tal forma que si el mismo se adquirió en régimen de gananciales y en consecuencia pertenece a ambas partes al cincuenta por ciento, deberán asumir la cuota por mitad.

Liquidación de gananciales. Cuando el divorcio es de mutuo acuerdo, es posible incluir en el convenio regulador la liquidación de gananciales. No así si es contencioso, de forma que habrá que esperar para realizar este trámite en un ulterior procedimiento, con los consiguientes gastos e inconvenientes. Otro factor a tener en cuenta para decidirse por el procedimiento de mutuo acuerdo

Muchos profesionales llevamos observando que alrededor de este tipo de procesos matrimoniales o incluso en los de las medidas paternofiliales de las parejas no casadas hay una serie de creencias generalizadas que generan falsas expectativas respecto de lo que se puede obtener por sentencia. Muchas veces, éstas ideas preconcebidas impulsan a las partes a iniciar un procedimiento contencioso que a la postre no sólo perjudica a los menores, sino que la resolución judicial que se dicta nunca cubre la expectativas creadas.

¿Es legal trabajar para una empresa que no es la que me ha contratado

Entendemos por cesión de trabajadores la contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa.

En esta situación existen dos empresas: la empresa cedente, que es la que contrata al trabajador, determina su salario según su convenio y todas las demás condiciones laborales, entre las que se incluyen vacaciones, horario laboral, etc. y otra denominada cesionaria, en cuyo entorno laboral trabaja el trabajador.

En la legislación española esta actividad de ceder trabajadores sólo puede ser realizada por empresas de trabajo temporal (ETT) debidamente autorizadas.

Nos encontramos ante una cesión ilegal de trabajadores cuando concurren alguna de las siguientes circunstancias:

– El objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria.

– Que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable.

– Que la empresa cedente no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad.

– Que la empresa cedente no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario.

Pero esto no significa que sólo en el caso de empresas aparentes, sin patrimonio ni estructura productiva relevantes, pueda darse la cesión. Como fenómeno interpositorio de carácter jurídico, la cesión puede actuar completamente al margen de la realidad o solvencia de las empresas implicadas. Así, se indica por la Jurisprudencia que,  aunque se ha acreditado que la empresa que facilita personal a otra tiene una actividad y una organización propias, lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización «no se ha puesto en juego», limitándose su actividad al «suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo» a la empresa arrendataria. En definitiva, para que exista cesión basta que se produzca un fenómeno interpositorio en virtud del cual aparezca en la posición contractual propia del empresario alguien que no tiene en realidad esa posición, es decir, lo que sucede es que quien se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige éste y lo retribuye no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un titular ficticio.

Diferencia entre cesión y contrata

El empresario puede recurrir a la contratación externa para complementar e incluso integrarla en su actividad productiva.

La figura jurídica de la contrata o subcontrata, está recogida en el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores.

Debe existir independencia funcional, organizativa y material entre la empresa principal y la contrata.

A modo de ejemplo podemos indicar en el caso de construcción de un inmueble se subcontrata a otra empresa para la instalación del sistema eléctrico. La subcontrata tiene sus propios trabajadores, material y su organización productiva que será independiente de la empresa  constructora principal  del inmueble.

La jurisprudencia acude a diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios para diferenciarla de la cesión ilegal:

Considerando que la cesión entre una empresa ficticia y una real es, en todos los casos, cesión ilegal de trabajadores, nos centraremos en la determinación de esta cesión ilegal entre empresas reales.

Determinar dicha cesión como ilegal, es más complejo de lo que pueda parecer, pero existen al menos criterios establecidos a partir de jurisprudencia que ayudan a determinar la ilegalidad.

Los principales criterios mencionados son los siguientes:

– Política propia de actuación con su personal: salarios, restantes condiciones laborales como jornada, horarios, vacaciones .. han de ser establecido por la contrata para sus trabajadores y no por la empresa principal. Se considera cesión ilegal si la forma de prestación de servicios la determina la empresa principal para la contrata.

– Poder de dirección y poder disciplinario, es decir, quién da las órdenes, a quién se dirigen los trabajadores para dar cuentas o recibir actividad o ser disciplinados. Cada empresa ha de tener su dirección y poder disciplinario. Se considera cesión ilegal si los trabajadores de la contrata son dirigidos, mandados por la empresa principal.

– Medios materiales: ¿de quién son los medios materiales que están utilizando los trabajadores contratados? La empresa que es contratada debe aportar medios materiales propios.

– Organización de la obra o servicio contratado: Ha de ser la contrata quien organice o dirija la obra o servicio contratado y no que los responsables de la empresa principal organicen el trabajo de los contratados.

– Riesgo empresarial: Ha de apreciarse que la empresa principal también asume riesgo en la contratación, organización y ejecución de dicha obra o servicio.

– Objeto de la contrata: Ha de existir posibilidad de diferenciación entre lo que hace la empresa principal y la contratada. Será sospechoso cuando se contrate una actividad que puedan realizar perfectamente los trabajadores de la empresa principal. Será conveniente que exista una justificación técnica de la contrata.

El fenómeno de la cesión ilegal en el ámbito de las administraciones publicas, encubierto bajo distintas modalidades de contratación administrativa, ha sido también objeto de atención frecuente, siendo numerosas las sentencias dictadas en relación a una contratación administrativa realizada por diversas Administraciones con empresas reales dedicada a la prestación de servicios, en la que el elemento definidor de la cesión ilegal se sitúa no tanto en el hecho de que el trabajador preste servicios en centro de trabajo de la empresa cesionaria o en la utilización de maquinaria u herramientas propias de la misma, o en el aparente ejercicio del poder empresarial, sino, fundamentalmente en que aunque la empresa que facilita personal a otra tiene una actividad y una organización propias, lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización «no se ha puesto en juego», limitándose su actividad al «suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo» a la Administración arrendataria.

En siguientes entradas analizaremos las consecuencias de la cesión ilegal.

 

Ya he firmado un finiquito, pero ahora veo que no es correcto y quiero reclamar. ¿Todavía puedo hacer algo?

El finiquito es el documento por el que las partes manifiestan su deseo de dar por terminada su relación laboral. Esta exteriorización de la voluntad de dar por extinguida la relación laboral comprende cualquiera de las causas resolutorias del artículo 49 del Estatuto de los trabajadores a la que pueda seguir un acuerdo entre el empresario y trabajador

Muchas veces en este documento se incluyen otra serie de circunstancias: serían los referidos a la liquidación o saldo de las cantidades devengadas durante la relación laboral. Puede, y es común, también incluir el finiquito la constatación de que la cantidad adeudada ha sido entregada, actuando también el finiquito como recibo.

En principio, la firma de un finiquito prueba que el trabajador ha recibido la cantidad señalada. Normalmente, los escritos de saldo y finiquito contienen fórmulas del tipo ” el trabajador declara extinguida su relación laboral sin que nada tenga que reclamar a la empresa, por ningún concepto” o similares. Estas fórmulas se incorporan por la empresa para evitar reclamaciones futuras.

Se le presupone al finiquito tanto una eficacia extintiva del vínculo contractual como liquidatoria respecto de las deudas contraídas durante la misma. Así, con la firma del finiquito, el empresario tiene en su poder un medio de prueba casi infalible con el que poder defenderse frente a futuras posibles demandas del trabajador.

Ya os hemos indicado que firmarlo no es obligatorio.

También os recordamos los siguientes consejos.

* Requiera, si es posible, la presencia en ese acto de un representante de los trabajadores (miembro del comité de empresa o representante sindical). Solicite que sea informado sobre el motivo por el cual ha sido llamado.

* Lea detenidamente el contenido de la comunicación de finiquito que se le entrega y compruebe que la copia de la comunicación para la empresa es idéntica a la que se le entrega a Vd.

*Una vez en su poder la copia del finiquito que se le entrega, firme la copia de la comunicación para la empresa incluyendo la expresión “no conforme” o similar y la fecha de la entrega.

*Acuda a la mayor brevedad a un profesional cualificado (abogado, graduado social…) para exponerle su situación.

¿Y si lo he firmado y no estoy conforme?

Si os habéis fijado unos párrafos arriba, os decíamos que finalidad del finiquito era que el empresario se “blindase” contra posibles reclamaciones fúturas. También os comentábamos que el finiquito supone un medio de prueba “casi” infalible con el que poder defenderse frente a futuras posibles demandas del trabajador.

Y decíamos “casi” porque la moderna jurisprudencia viene realizando importantes matizaciones sobre el valor liberatorio del finiquito.

Este cambio jurisprudencial se argumenta principalmente en dos puntos: la valoración de la voluntad de las partes, por una parte, y sus razonamientos sobre las relaciones entre los finiquitos y el principio de irrenunciabilidad de derechos, por otra parte.

En un principio se presupone que ambas partes son libres y capaces y pueden haber llegado a un determinado acuerdo que precisamente es el querido por ellas. Es decir, la regla general es aceptar la validez del finiquito.

Sin embargo los tribunales entienden que la suscripción de un finiquito no puede servir de impedimento para que, posteriormente, el trabajador perciba aquellas retribuciones que, habiendo sido devengadas por su trabajo, no hayan sido incluidas en el documento en el monto total saldado. Empieza a verse el interés de la jurisprudencia en restringir el alcance de la transacción establecida en el finiquito estrictamente a los elementos retributivos sobre los que las partes han querido disponer, o sea, a las partidas económicas expresamente plasmadas en el documento, sin resultar su eficacia extensible al resto de conceptos debidos al trabajador.

En cuanto a su eficacia liberatoria, la misma está en función del alcance de la declaración de voluntad que incorpora y de la ausencia de vicios de la formación y expresión de ésta, debiendo distinguirse lo que es simple constancia y conformidad con la liquidación de haberes de lo que es aceptación de la extinción de la relación laboral, pues la aceptación de estos pagos no supone conformidad con la decisión extintiva, aunque la firma del documento parta de que se ha producido esa decisión y de sus efectos reales sobre el vínculo.

Así por ejemplo, el Tribunal Supremo declara en su reciente Sentencia de 3 de diciembre de 2014 que carece de valor extintivo el finiquito y la renuncia a reclamar contra la empresa firmado tras un despido objetivo, cuando el acuerdo alcanzado sólo supone el pago de la indemnización mínima legalmente establecida.

Ya sabes, ante cualquier duda, asesórate correctamente.

Me han despedido alegando que la empresa económicamente no está bien … ¿no puedo hacer nada?

Tras la entrada en vigor de la reciente reforma laboral y en un escenario de grave crisis económica, muchísimas empresas se han acogido a la posibilidad de despedir alegando causas económicas. De hecho, esta modalidad de despido, junto al despido por causas técnicas, organizativas o de producción ha sido uno de los más empleados en los últimos tiempos

Y ello porque la indemnización que le corresponde al trabajador es de veinte días por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades. Es decir, este despido conlleva una indemnización bastante menor que la que correspondería satisfacer al empleador si el despido era declarado improcedente. Además, en el caso de trabajadores con antigüedad considerable, el limite impuesto de doce mensualidades determinaría diferencias aún mayores entre el despido objetivo y el improcedente.

Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa.

Así, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior.

Es decir: se debe comparar cada uno de los últimos trimestres actuales con el correlativo del año anterior.

Para llevar a cabo este despido la empresa debe necesariamente seguir un determinado procedimiento que viene regulado para los despidos objetivos individuales en el art. 53 del Estatuto de los Trabajadores.

a) Debe comunicarlo siempre por escrito (la “famosa” carta de despido) expresando claramente la causa, en una anticipación mínima de 15 días respecto a la fecha de extinción del contrato de trabajo. Si no se cumple este preaviso, la empresa debe abonar un día de salario extra por cada día no preavisado. Sin embargo, los Tribunales no consideran que la falta de este preaviso sea causa suficiente para declarar la improcedencia del despido.

b) Poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la totalidad de la indemnización prevista para este tipo de despido.

La normativa legal señala, sin embargo, que, si como consecuencia de tal situación económica negativa no se pudiera poner a disposición del trabajador la indemnización; el empresario, haciéndolo constar en la comunicación escrita, podrá dejar de hacerlo, sin perjuicio del derecho del trabajador de exigir de aquél su abono cuando tenga efectividad la decisión extintiva.

Es decir, si el empresario alega falta de liquidez para pagar la indemnización, puede verse excepcionado de pagar la indemnización en el momento de entregar la carta de despido, pero nunca de pagarla al final. Además, si el despido se impugna, el empresario deberá de probar esa falta de liquidez.

c) Durante el período de preaviso el trabajador tendrá derecho, sin pérdida de su retribución, a una licencia de seis horas semanales con el fin de buscar nuevo empleo.

En ocasiones, al realizar estos despidos se realizan determinadas actuaciones que determinan que el despido, si se impugna, sea declarado como no ajustado a derecho. A continuación, haré una breve referencia a las más corrientes:

– La indemnización se debe poner a disposición del trabajador de forma simultánea a la entrega de la comunicación

Debe entregarse un talón o cheque, entregar el importe en efectivo (máximo 2.500€) o transferir el mismo día a la cuenta corriente del trabajador el importe de la indemnización. Si se paga más tarde o si se ofrece un pago a plazos sería improcedente.

– Además, la entrega de la indemnización no debe condicionarse.

Hay ocasiones en que el empresario pretende que le firmes una renuncia a demandarle o un finiquito. Deberías firmar no conforme y hacer constar la fecha y hora y, desde luego, quedarte con copia de estas comunicaciones.

– La indemnización debe estar correctamente calculada.

Si la empresa no ha calculado bien tu indemnización, el despido puede ser declarado no conforme a derecho. Los tribunales interpretan que en este supuestos se dan dos tipos de errores al calcular: los excusables (errores de cálculo o interpretación que no provocan improcedencia aunque la empresa sí debe pagarte la diferencia entre lo ya pagado y lo decidido por el juez) y los inexcusables (errores de concepto jurídico o hechos con mala fe).

Errores excusables: errores de cálculo que signifiquen pequeñas diferencias, no incluir dietas falsas aunque luego se demuestren como reales, no considerar retribuciones en especie que se puedan considerar de interpretación dudosa… Es una lista no cerrada, ya que la jurisprudencia la va ampliando.

Errores inexcusables: diferencia de cantidad importante (no existe una cantidad determinable como mínima), no tener en cuenta los pagos en B que se puedan acreditar, no computar los aumentos de convenio si ya aparecían en la última nómina, no tener en consideración la antigüedad correcta cuando existía una sucesión de contratos temporales sin interrupción antes del último contrato, pagarte las retribuciones por una categoría determinada cuando, en realidad, tu categoría y tus funciones son claramente otras …

¿Hay algún problema en aceptar la indemnización si no estamos de acuerdo con el despido y pretendamos impugnarlo?

Entiendo que no existe problema para ello, siempre que manifestemos claramente en los documentos que firmamos que no estamos conformes con el despido ni con la cantidad entregada.