Consecuencias de la cesión ilegal de trabajadores

En una entrada anterior habíamos visto que se entiende por cesión ilegal de los trabajadores y en que supuestos existe esta figura. En este “post” nos ocuparemos de las consecuencias de la cesión ilegal.
 
La acción para declarar una cesión ilegal sólo podrá ejercitarse durante el período en que se mantenga esta situación, siendo el término temporal de referencia la fecha de presentación de la demanda. En otro caso se presupone el trabajador consiente esa cesión y se pierde el derecho de reclamar.
Si durante la vigencia de la cesión se produce el despido disciplinario del trabajador, en la acción del despido puede alegarse la existencia de la cesión, sin que se acumulen indebidamente esas dos acciones procesales –cesión y despido-, para conseguirse la condena solidaria de las dos empresas.
En caso de que se declare la existencia de cesión ilegal, se producen diferentes efectos en relación a los siguientes supuestos:
Derecho de opción. Pueden adquirir la condición de fijos, a su elección, en la empresa cedente o en la cesionaria.
En caso de despido. El trabajador puede alegar la ilegalidad de la cesión al accionar frente al despido del que ha sido objeto.
Fijeza en plantilla. En caso de no contar con un contrato indefinido, el trabajador tiene derecho automático a ser considerado como trabajador con contrato indefinido. La opción a integrarse en la plantilla fija de la empresa cedente o cesionaria corresponde al trabajador, pero una vez producida la opción, si media también despido y se declara improcedente, la opción entre la readmisión o la indemnización corresponde a la empresa. La antigüedad se computará desde el inicio de la cesión ilegal.
Adquisición de los derechos y obligaciones existentes en la cesionaria. Los derechos y obligaciones del trabajador deben ser los que le correspondan en el mismo o equivalente puesto de trabajo y en condiciones ordinarias.
El salario que corresponde al trabajador que ha optado por integrarse en la empresa cesionaria es el establecido en el convenio colectivo para otro trabajador del mismo grupo profesional y antigüedad.
A consecuencia de la infracción los empresarios, cedente y cesionario responden solidariamente de las obligaciones contraídas con los trabajadores y la Seguridad Social, sin perjuicio de las demás responsabilidades.
Además de las estrictamente laborales, existen otro tipo de responsabilidades ante su incumplimiento (administrativas, penales,…) Tal y como señala el artículo 43.3 del Estatuto de los Trabajadores:“Los empresarios, cedente y cesionario, que infrinjan lo señalado en los apartados anteriores responderán solidariamente de las obligaciones contraídas con los trabajadores y con la Seguridad Social, sin perjuicio de las demás responsabilidades, incluso penales, que procedan por dichos actos”.
Sabemos que por el incumplimiento de una ley podemos ser sancionados administrativamente (multa) por la comisión de infracciones en lo referente a condiciones de trabajo, empleo, seguridad y salud laboral, información y formación de trabajadores, vigilancia de la salud, evaluación de riesgos, etc.

En este caso, la cesión ilegal de trabajadores está considerada como una infracción muy grave cuya sanción oscila entre los 6.251€ (graduación mínima) a 187.515€ (graduación máxima) . Igualmente las empresas cedente y cesionaria responderán solidariamente ante la Seguridad Social, es decir, al pago de las prestaciones y cotizaciones a la Seguridad Social por los trabajadores que han estado en situación fraudulenta desde que comenzó dicha situación (cálculo de las diferencias salariales de lo que los trabajadores deberían haber cobrado desempeñando el mismo puesto que los trabajadores de la empresa principal y su correspondiente cotización a la Seguridad Social).

La Inspección de Trabajo y Seguridad Social está legitimada para promover el procedimiento de sanción aunque el trabajador no haya denunciado.
Finalmente, destacamos también cómo el propio Código Penal recoge este tipo de infracciones en su artículo 311 dentro del Titulo “De los delitos contra los derechos de los trabajadores”:“Serán castigados con las penas de prisión de seis meses a seis años y multa de seis a doce meses: 1º Los que, mediante engaño o abuso de situación de necesidad, impongan a los trabajadores a su servicio condiciones laborales o de Seguridad Social que perjudiquen, supriman o restrinjan los derechos que tengan reconocidos por disposiciones legales, convenios colectivos o contrato individual.
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Mi empresa todavía no me ha pagado el sueldo; ¿qué puedo hacer?

El principal deber del empresario es el pago del salario, que es la contraprestación al trabajo que realiza. Este pago tiene que realizarse de forma puntual.
La legislación estatal no indica una fecha límite para el pago del salario, sino que habrá de atender a la fecha dispuesta en el contrato o conforme a los usos y costumbres. En cualquier caso, nunca podrá exceder de un mes. En la actualidad muchos convenios establecen fechas o períodos de pago del sueldo, por lo que no está de más, que consultes el que se te aplica. En el supuesto de retrasos en el abono del salario, el interés por mora es del 10% de la cantidad adeudada.

¿Qué puedo hacer?

Tienes derecho a:
– Solicitar las cantidades adeudadas. Sólo puedes reclamar las cantidades adeudadas con menos de un año de antigüedad.
– Solicitar la finalización del contrato laboral y recibir una indemnización correspondiente al despido improcedente. (45 días por año; 33 días por año a partir de la aprobación del Real Decreto 3/2012).
Para solicitar la extinción de tu contrato, es necesario que la deuda sea;

-vencida y exigible, es decir, frente a la que no cabe discrepancia respecto a su existencia y cuantía,
-grave y trascendente, esta exigencia se conecta con su reiteración y persistencia
Los Tribunales no exigen como requisito para apreciar la gravedad del incumplimiento a que se refiere el art. 50.1,b) del ET la culpabilidad del empresario, siendo también irrelevante la mala situación económica empresarial, pasando a instaurarse un criterio objetivo en los siguientes términos: para determinar tal «gravedad» del incumplimiento debe valorarse exclusivamente si el retraso o impago es o no grave o trascendente en relación con la obligación de pago puntual del salario, partiendo de un criterio objetivo (independiente de la culpabilidad de la empresa), temporal (continuado y persistente en el tiempo) y cuantitativo (importe de lo adeudado).  Por tanto es preciso que el impago de los salarios no sea un mero retraso esporádico, sino un comportamiento continuado, persistente y grave.
Para que os hagáis una idea, por ejemplo, se ha considerado que tienen suficiente gravedad;
-Cuando se prueba retraso de 4 meses en el abono de las nóminas sucesivas y de la paga extra de fin de año ( TS 9-12-2010),
-Retrasos significativos (entre 13 y 33 días) en el pago de 5 mensualidades y dos pagas extraordinarias (TS 25-5-2013),
-Cuando se produce una demora de 8 meses que afecta también a las dos pagas extraordinarias (TS 17-1-2011),
-Los retrasos se produjeron a lo largo de 9 meses, con demoras irregulares que oscilaron entre la de menor entidad en la que el pago se efectuó el día 11 del mes corriente (un sólo mes), a la de mayor gravedad en el que este se produjo el octavo día del mes siguiente (TS 3-12-12, 26-6-2008),
-El retraso de un año en abonar las pagas extras durante dos anualidades consecutivas (TS 28-9-98) .
-La falta de pago se sucede mes a mes durante aproximadamente un año o los retrasos en el pago de los salarios abarcan prácticamente el período de una anualidad(TS 24-3-92; 13-7-98; TSJ Las Palmas 31-10-05; TSJ Galicia 9-4-10).
-Cuando hay un promedio de retraso de 11, 20 días a lo largo del año (TS 22-12-2008).
Es importante señalar que el derecho a solicitar las cantidades adeudadas y solicitar la finalización del contrato laboral no son excluyentes, es decir que puedes hacer valer tanto los dos como únicamente cualquiera de ellos. Y ello, siempre mediante la presentación de la correspondiente demanda ante el Juzgado de lo Social.
¿Tengo la obligación de seguir acudiendo a trabajar?
En base a la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2012 que viene a modificar la doctrina anterior de la Sala establece que no puede obligarse al trabajador a mantener unas condiciones de trabajo que, aunque no sean contrarias a su dignidad o a su integridad, pueden implicar un grave perjuicio patrimonial o una pérdida de opciones profesionales. De ahí que haya de concederse al trabajador la posibilidad en estos casos de optar entre ejercitar la acción resolutoria y continuar prestando servicios en cuyo caso se estará en el marco de la resolución judicial o dejar de prestar servicios al tiempo que se ejercita la acción, asumiendo en este caso el riesgo del resultado del proceso, es decir, al interponer la demanda, el trabajador puede optar por seguir prestando servicios hasta que se dicte sentencia o dejar de hacerlo, asumiendo, en este caso, el riesgo de perder empleo si no se estima su demanda, por cuanto si el Juzgado no estima la extinción de la relación laboral, habrá dejado de acudir al trabajo y por tanto podrá ser despedido por dimisión.
Por tanto, si bien no es exigible que se imponga al trabajador seguir prestando servicios en supuestos de falta de pago o retraso en el abono del salario (sí hasta la hora de accionar), como norma general se recomienda que el trabajador se mantenga en su puesto salvo que el incumplimiento empresarial del que se trate genere una situación insoportable para el mantenimiento del vínculo como consecuencia de haberse convertido éste en excesivamente penoso, peligroso o vejatorio para el trabajador, con el fin de evitar en caso de desestimación de su demanda la pérdida del empleo por dimisión.

La subrogación convencional y su problemática

Llevo ya más de veinte años asesorando a empresas de limpieza y de seguridad, Son empresas que generalmente prestan sus servicios actuando como contrata o subcontrata de otra principal.

En los convenios colectivos de los mencionados sectores aparece un elemento significativo que no suele verse en otros textos convencionales: esa nota característica es la obligación de subrogar a los trabajadores por la nueva contrata o entrante en el caso de que sustituya en la prestación de servicios a otra contrata anterior o saliente.Este derecho a la subrogación no deriva de lo dispuesto en el artículo 44 del Estatuto de los trabajadores sino del propio contenido de la norma del Convenio y con los elementos y el alcance que ese precepto establece.

Esto quiere decir que, cumpliendo determinados requisitos que vienen establecidos en la norma, los trabajadores de la empresa saliente pasarán a estar adscritos a la titular de la nueva contrata que va a realizar el servicio, respetando ésta los derechos y obligaciones que disfruten en la empresa saliente del servicio.
Así de fácil y simple … o no.
Ni que decir tiene que la subrogación es una figura introducida en estos convenios para garantizar los derechos de los trabajadores y que tiene su razón de ser en que los contratos de prestación de estos servicios no son ilimitados, terminan y/o se extinguen por diversas causas y es habitual que una empresa contratista cese y sea sustituida en la prestación del mismo servicio.
La existencia de esta figura provoca un sinfín de conflictos y problemas. Desde luego, hay que estar a la normativa convencional que regula el mecanismo subrogatorio, señalando a qué trabajadores les afecta y cómo se debe proceder, pero también es sabido que esta normativa no sólo no es exhaustiva e infalible, sino que adolece de algunos problemas técnicos que provocan no pocas cuestiones e incertidumbres, que los Tribunales poco a poco van intentando aclarar, no sin dificultades y, a veces, resoluciones contradictorias.
Por una parte, se debería tener en consideración que en toda subrogación existe una garantía genérica de conservación del contrato, por lo tanto, la empresa cesionaria se subroga en los derechos y obligaciones realmente existentes en el momento del cambio de titularidad, es decir, aquellos que los trabajadores hubieran ya consolidado y adquirido en ese momento, sin que dicha subrogación alcance a meras expectativas legales o futuras. Es decir, que el trabajador mantiene así el derecho  a una condición más beneficiosa y, en consecuencia no puede ser suprimida unilateralmente por la empresa sucesora.
Por otra parte, los lectores adivinarán que, en un país proclive a la picaresca, este peculiar derecho a la subrogación tiene también su juego en la competencia que establecen las empresas del sector, que normalmente acceden a los contratos de prestación de servicios mediante concursos públicos. Siendo el coste laboral uno de los costes principales en este tipo de empresas, nos encontramos con que, en ocasiones, y existiendo un concurso donde la oferta con un precio del servicio más reducido tiene grandes posibilidades de resultar vencedora, la empresa actual adjudicataria -cercana la fecha en que se le termina el contrato y se vuelve a sacar a concurso el centro de trabajo donde presta sus servicios- engrosa (normalmente con la connivencia de determinados trabajadores, a los que también les conviene) artificialmente la plantilla adscrita a ese centro de trabajo, mediante, a veces, la adicción de trabajadores o la ampliación de su jornada o la mejora de su categoría y ello con el propósito de hacer que la competencia tenga que subir su oferta económica en el concurso … y, por lo tanto hacer menos viable la candidatura de las adversaria y, si a pesar de ello, la empresa actual no resulta adjudicataria, tiene la posibilidad de reducir su plantilla sin coste alguno.
Los problemas que plantea la subrogación convencional son muy diversos y no sólo derivan del rechazo directo por la nueva contrata a subrogar a los trabajadores de la saliente. Existe una casuística mucho más amplia: piénsese, por ejemplo, en el caso en que la empresa principal decide suprimir este servicio bien porque cesa en su actividad, porque no le hace falta o porque lo asume con personal propio, o traslada su centro de trabajo, o la discrepancias que, a veces se presentan, en la relación de trabajadores a subrogar o en su jornada, su salario u otras condiciones laborales de los mismos …
En otro post hablaremos un poquito más en profundidad de esto…

Sufro acoso en el trabajo. ¿qué hago?

Lo primero y lo más importante, más allá de toda consideración legal, es buscar ayuda de calidad: personal y profesional.

Explica lo que te ocurre a tú familia y a los amigos más allegados. No lo calles por vergüenza, por no ser comprendido o por no molestar. No sufras el acoso sólo.

 

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El acoso muchas veces se realiza de forma oculta, sin que trascienda. A menudo, el acosador presenta una doble cara: una amable, la visible públicamente, y una actitud taimada y perversa que sólo la muestra cuando sabe que no hay testigos y únicamente la percibe el acosado.
En su estrategia, el acosador suele emplear técnicas sútiles (ignorar a la víctima, ningunearla, retener información importante para tu trabajo, extender rumores maliciosos…).

Es por ello que la prueba del acoso casi siempre presenta numerosas y especiales dificultades.
Pero ello, no quiere decir que probar el caso sea imposible, ni mucho menos.

 

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Hay ciertas acciones que puedes hacer:

– Recopila de modo discreto y con prudencia todo la documentación que pueda acreditar el acoso (comunicaciones y correspondencia , ceses, encargo de tareas, órdenes, normas, cambios de puesto de trabajo, modificación de condiciones de trabajo, retirada de despachos, de teléfonos..etc)
Pon esta documentación o sus copias en un lugar seguro, fuera de tu centro de trabajo.
Si dudas sobre si haces o puedes hacer algo ilegal, consúltalo antes de hacerlo.

– Intenta no reaccionar airadamente ante un insulto o cuando te provoquen. Procura mantener la calma. Son ellos los que han de quedar en evidencia; tú, en tú sitio ¿No es fácil verdad? Las reuniones por sorpresa, las trampas encubiertas…¿Qué puedes hacer sino mostrar enfado? Sin embargo esas reacciones podrían ser utilizadas en tu contra para desprestigiarte aún más.

– No ocultes innecesariamente que lo estás pasando muy mal. No pasa nada porque te vean llorar. Muchos compañeros pueden no darse cuenta jamás de tú auténtico sufrimiento.

– Se prudente, ten en cuenta a quién le explicas en privado el problema y elije bien. Hablar en privado con el jefe o con algunos compañeros (que creías amigos) puede ser un arma de doble filo; podrás dar información privilegiada que incluso podría ser utilizada en tú contra por lo que sabes. En el mejor de los casos “esos amigos” (que correrán como la pólvora cuando denuncies) verán problemas y se alejaran. Para tus jefes eres demasiado insignificante. No se mojaran, no se pringaran. Aunque no hayan tenido de ti jamás una queja. Es mejor que lo hables en privado con el jefe que creas oportuno, eso sí graba esa conversación. De lo contrario denuncia abiertamente por escrito, nada en privado, aunque haya confianza; más tarde si no hizo nada, lo negará.
Pero si tienes la posibilidad de tener un verdadero amigo entre tus compañeros, busca discretamente su ayuda y apoyo.

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– Inicia un diario. Apunta la fecha de lo que vives cada día, con todo detalle: escribe fundamentalmente tus emociones, cómo te afecta psicológicamente: insomnio, mareos, vértigo, ansiedad, lo que sientes, con sus consecuencias físicas: caídas de cabello, vómitos, alergias, lo que sea.
Un diario puede liberarte de tensiones, te puede servir de terapia. Pruébalo. Te sorprenderás cuando lo leas más tarde y veas como fuiste capaz de aguantar tanto y las barbaridades que fueron capaces de cometer. En cualquier caso, lleva siempre una libreta y apunta detalles que veas que pueden servirte más tarde y que posiblemente dado tú estado de salud, no recordarás.

– Graba todo lo que puedas. Si la ofensa es con gestos o acciones, graba vídeo y si la ofensa es verbal, basta con que utilices una grabadora de voz. Si tú estás en estas grabaciones se admiten en un juzgado como prueba.

 

El traslado colectivo de trabajadores

Se considera traslado colectivo cuando afecte a la totalidad de trabajadores de un centro de trabajo, siempre que éste ocupe a más de cinco o, cuando sin afectar a la totalidad del centro de trabajo en un plazo de noventa días afecte a un número de trabajadores de, al menos:

 

Diez trabajadores en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores.
El 10 por 100 del número de trabajadores de la empresa que ocupe entre cien y trescientos trabajadores.

Treinta trabajadores en las empresas que ocupen más de trescientos trabajadores.

Actuación del empresario
Apertura de un período de consultas con los representantes de los trabajadores de una duración no superior a quince días.
Notificación de la apertura del período de consultas y de las posiciones de las partes tras su conclusión a la Autoridad laboral competente.
Notificación a los trabajadores de su decisión de traslado, tras la finalización del período de consultas, con al menos treinta días de antelación a la fecha de efectividad del mismo.
Período de consultas
La decisión del traslado de carácter colectivo deberá ir precedida de un período de consultas con los representantes legales de los trabajadores de duración no superior a quince días. La comisión representativa de los trabajadores deberá quedar constituida con carácter previo a la comunicación empresarial de inicio del procedimiento de consultas. A estos efectos, la dirección de la empresa deberá comunicar de manera fehaciente a los trabajadores o sus representantes su intención de iniciar el procedimiento; el plazo máximo para la constitución de la comisión representativa será de siete días desde la fecha de la referida comunicación, salvo que alguno de los centros de trabajo que vaya a estar afectado por el procedimiento no cuente con representantes legales de los trabajadores, en cuyo caso, el plazo  será de quince días. Transcurrido el plazo máximo para la constitución de la comisión representativa, la dirección de la empresa, podrá comunicar el inicio del pe-ríodo de consulta a los representantes de los trabajadores; la falta de constitución de la misma, no impedirá el inicio y transcurso del período de consultas.
La consulta se llevará a cabo en una única comisión negociadora, si bien, de existir varios centros de trabajo, quedará circunscrita a los centros afectados por el procedimiento. La comisión negociadora estará integrada por un máximo de trece miembros en representación de cada una de las partes.
La intervención como interlocutores ante la dirección de la empresa en el procedimiento de consultas corresponderá a los sujetos indicados en el art.41.4 del Estatuto de los Trabajadores, en el orden y condiciones señalados en el mismo.
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Dicho período de consultas deberá versar sobre las causas motivadoras de la decisión empresarial y la posibilidad de evitar o reducir sus efectos, así como sobre las medidas necesarias para atenuar sus consecuencias para los trabajadores afectados.
Durante el período de consultas, las partes deberán negociar de buena fe, con vistas a la consecución de un acuerdo.
Dicho acuerdo requerirá la conformidad de la mayoría de los representantes legales de los trabajadores, o en su caso, de la mayoría de los miembros de la comisión representativa de los trabajadores, siempre que, en ambos casos, representen a la mayoría de los trabajadores del centro o centros de trabajo afectados.
Tras la finalización del período de consultas, el empresario notificará a los trabajadores su decisión sobre el traslado.
El empresario y la representación de los trabajadores podrán acordar en cualquier momento la sustitución del periodo de consultas por la aplicación del procedimiento de mediación o arbitraje que sea de aplicación en el ámbito de la empresa, que deberá desarrollarse dentro del plazo máximo señalado para dicho periodo.
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Actuación de los trabajadores
Los trabajadores afectados podrán, cada uno de ellos, efectuar las acciones indicadas  para el «Traslado individual» ( Ver La empresa me ha comunicado que me traslada a un nuevo centro de trabajo en otra provincia. ¿Es esto legal? ¿Qué puedo hacer si no estoy de acuerdo?
Los trabajadores podrán reclamar en conflicto colectivo, en cuyo caso paralizará la tramitación de las acciones individuales iniciadas, hasta su resolución.

Tienes una buena oferta de empleo pero te dicen que firmes un contrato mercantil … ¡Ten cuidado!

Las diferencias entre trabajar con un contrato mercantil y un laboral son sustanciales. A modo de resumen y en términos generales podemos decir que el contrato mercantil ofrece una protección mucho menor para el trabajador y es más ventajoso para la empresa.  Por ello no es difícil de imaginar que en la situación actual de crisis muchas empresas intenten utilizar el contrato mercantil, incluso en situaciones en las que legalmente el contrato tendría que ser necesariamente laboral.
Los efectos de uno u otro contrato son muy distintos:
– El trabajador con contrato laboral percibe una nómina, que generalmente está establecida por un convenio colectivo; tiene derecho además , como mínimo, a dos pagas extras y a las mejoras retributivas que se establezcan en las normas sectoriales. En el caso del trabajador con contrato mercantil, dada su condición de autónomo, percibe su salario a través de facturas emitidas a la empresa con su correspondiente IVA.
– En el supuesto de un contrato laboral el pago de la mayor parte de las cotizaciones a la seguridad social corre a cargo del empresario, mientras que solo una pequeña parte a cargo de trabajador.En el caso del contrato mercantil es el trabajador el que debe asumir dicho coste, por lo que:
*debe darse de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos;
*pagar mensualmente la Seguridad Social en régimen de autónomos (RETA);
*hacer la declaración de la renta anualmente, presentar el resumen anual del IVA y las declaraciones trimestrales correspondientes.
– El trabajador con contrato laboral tiene reconocidos una serie de derechos como son las vacaciones retribuidas, las bajas médicas y sus prestaciones, las excedencias, las reducciones de jornada, etc. El trabajador autónomo no tiene ninguno de estos derechos frente a las empresas que les contratan.
– El contrato mercantil no lleva aparejado un procedimiento de despido, sino que simplemente la finalización de la relación se realiza mediante una rescisión de contrato. No obstante, en determinados contratos mercantiles, se pacta una indemnización por terminación de contrato.
– Los trabajadores por cuenta propia tienen muy restringido el derecho al paro.
Hay una modalidad de autónomos, los llamados TRADE (Trabajador Autónomo Económicamente Dependiente) a los que la ley asigna una protección intermedia entre el trabajador laboral y el autónomo.  El TRADE es aquel autónomo que desarrolla su actividad profesional de forma prácticamente exclusiva para un solo cliente del que obtiene al menos el 75% de sus ingresos, por ejemplo un transportista autónomo que trabaja con su furgoneta en exclusiva para una empresa de logística.
¿Y que hacemos si tenemos un contrato mercantil y creemos que nuestra relación con la empresa debe ser laboral?
El trabajador puede exigir el carácter laboral de su contrato en cualquier momento de la relación con la empresa. Incluso una vez finalizado el contrato dispone de los 20 días hábiles propios de la demanda por despido.
Si la demanda es interpuesta mientras persiste la relación, el trabajador puede conseguir que se reconozca su relación laboral, y como tal, tener los derechos que le otorga el Estatuto de los trabajadores. De esta manera el salario vendría determinado por el convenio colectivo, por lo que podría tener derecho a una mejor remuneración, si ya cobraba por encima de convenio ese salario deberán mantenerlo.
Las consecuencias para la empresa y el trabajador cuando existe un fraude de ley en la contratación, es que todos los contratos se convierten en indefinidos a jornada completa, salvo que la empresa consiga probar otra cosa.
¿Cómo sabemos que nuestro contrato puede ser considerado laboral?
Existen unas notas características de la relación laboral, incluidas en el Estatuto de los Trabajadores y desarrolladas por la jurisprudencia:
  • Dependencia: El trabajador se subordina al empresario, y está sujeto a sus órdenes e instrucciones. Estas circunstancias Son indicios de
    • Sometimiento a una jornada y horario.
    • Poder sancionador del empresario al trabajador.
    • Utilización de los medios y materiales de la empresa.
    • Lugar de trabajo en el centro del empresario contratante.
    • Inserción del trabajador en la organización de trabajo del empresario que se encarga de programar su actividad.
    • Necesidad de dar cuenta al empresario del trabajo realizado, controlando éste el resultado de la actividad.
  • Ajenidad. Los resultados (productos elaborados o de los servicios realizados) de la actividad laboral del trabajador van a pertenecer desde el momento de su producción al empresario. Pero a su vez es también el empresario el que corre con los riesgos y responsabilidades que se deriven de la actividad empresarial.
    • El empresario fija el precio del producto o del servicio.
    • El empresario selecciona la clientela.
  • Voluntariedad. Debe de existir consentimiento por parte del trabajador, y éste debe aparecer en el contrato de trabajo.
  • Retribución. La relación laboral ha de ser retribuida con carácter fijo o periódico, independientemente de la obtención de beneficios.
Cuando se cumplan estas condiciones en la relación entre empresa y trabajador debe existir un contrato laboral. En definitiva, sólo puede existir un contrato mercantil cuando el trabajador tiene libertad para desempeñar como él quiera la función para la cual ha sido contratado, y no se encuentra bajo las órdenes de otro, siempre dentro de lo límites pactados en el contrato mercantil.

La empresa me ha comunicado que me traslada a un nuevo centro de trabajo en otra provincia. ¿Es esto legal? ¿Qué puedo hacer si no estoy de acuerdo?

Tu empresa se ampara en las facultades que la legislación le concede para lo que se conoce como MOVILIDAD GEOGRÁFICA.
La movilidad geográfica se  produce por el traslado o desplazamiento del trabajador a otro centro de trabajo de la empresa, que implique cambio de residencia.
Para apreciar si existe o no un cambio de residencia,  los Juzgados, en sus resoluciones, valoran una serie de factores, como por ejemplo:
– Distancia entre el nuevo centro de trabajo y el antiguo si supera o no los 30 kilómetros.
– Tiempo de desplazamiento al centro de trabajo: analizando si es superior o inferior al 25% de la jornada laboral.
– Costes del desplazamiento, para comprobar si son notablemente gravosos.
Los cambios de centro de trabajo que no supongan cambio de residencia, por producirse en el mismo municipio o en uno muy próximo, se enmarcan dentro de lo que se llama movilidad geográfica impropia, muy débil o no sustancial. Este tipo de cambios se sitúan bajo del poder organizativo del empresario, que no tiene que cumplir las exigencias que la ley impone a la movilidad geográfica sustancial.
En función del carácter temporal o indefinido de la movilidad geográfica, tenemos que diferenciar: el traslado y el desplazamiento.
TRASLADOS
Cuando el trabajador que no haya sido contratado específicamente para prestar sus servicios en empresas con centros de trabajo móviles o itinerantes, sea destinado a un centro de trabajo distinto de la misma empresa que le exija cambios de residencia, de forma definitiva, o cuando un desplazamiento exceda de doce meses en un período de tres años.
Motivos para el traslado
Deben ser producidos por la existencia de alguna de las siguientes razones:
Económicas.
Técnicas.
Organizativas.
De producción.
Por contrataciones referidas a la actividad empresarial.
Se considerarán tales las que estén relacionados con la competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa, así como las contrataciones referidas a la actividad empresarial.
 
Procedimiento
Depende si el traslado es considerado individual o colectivo. (En este post comentaremos únicamente el individual; el colectivo lo trataremos en un entrada posterior).
Los representantes de los trabajadores tendrán prioridad de permanecer en sus puestos de trabajo. Mediante convenio colectivo o acuerdo alcanzado durante el periodo de consultas se podrán establecer prioridades de permanencia a favor de trabajadores de otros colectivos, tales como trabajadores con cargas familiares, mayores de determinada edad o personas con discapacidad.
 Traslado individual
Actuación del empresario
El empresario notificará con una antelación mínima de treinta días a la fecha de la efectividad del traslado, al trabajador afectado y a sus representantes legales la decisión adoptada.
Cuando el empresario, tratando de evitar el procedimiento establecido para los traslados colectivos, realizase traslados en períodos sucesivos de noventa días en número inferior a los establecidos para dicho procedimiento, sin que concurran causas nuevas que justifiquen tal actuación, se considerará en fraude de ley y serán declarados nulos y sin efecto.
Actuación del trabajador
El trabajador podrá optar entre:
– El traslado, percibiendo una compensación por los gastos propios que se produzcan por este motivo, así como los de los familiares a su cargo, en los términos que se convenga entre las partes, que nunca podrá ser inferior a los mínimos establecidos en los Convenios.
– La extinción de la relación laboral, percibiendo en este caso una indemnización de veinte días por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, y con un máximo de doce mensualidades.
Sin perjuicio de la ejecutividad del traslado en el plazo establecido, el trabajador, si se muestra disconforme con la decisión empresarial, podrá impugnarla ante el Juzgado de lo Social. La sentencia declarará el traslado justificado o injustificado y, en este último caso, reconocerá el derecho del trabajador a ser reincorporado al centro de trabajo de origen. Si el empresario se negara a ello, el trabajador podrá solicitar la extinción del contrato con las indemnizaciones señaladas para el despido improcedente.
 
 
Traslado voluntario
El trabajador tendrá derecho:
Al traslado, si hubiera puesto de trabajo, a la misma localidad donde hubiera sido trasladado su cónyuge, siempre que ambos fueran trabajadores de la misma empresa.
Los trabajadores que tengan la consideración de víctimas de violencia de género o de víctimas del terrorismo que se vean obligados a abandonar el puesto de trabajo en la localidad donde venían prestando sus servicios, para hacer efectiva su protección o su derecho a la asistencia social integral, tendrá derecho preferente a ocupar otro puesto de trabajo del mismo grupo profesional o categoría equivalente, que la empresa tenga vacante en cualquier otro  de sus centros de trabajo.
La empresa estará obligada a comunicar a los trabajadores las vacantes existentes en dicho momento o las que se pudieran producir en el futuro.
El traslado o cambio de centro tendrá una duración inicial de seis meses durante los cuales la empresa tendrá la obligación de reservar el puesto de trabajo que anteriormente ocupaban los trabajadores. Terminado este período los trabajadores podrán optar entre el regreso a su puesto anterior o la continuidad en el nuevo. En este último caso decaerá la mencionada obligación de reserva
Los trabajadores con discapacidad que acrediten la necesidad de recibir fuera de su localidad un tratamiento de rehabilitación, físico o psicológico relacionado con su discapacidad, tendrán derecho preferente a ocupar otro puesto de trabajo, del mismo grupo profesional, que la empresa tuviera vacante en otro de sus centros de trabajo en una localidad que sea más accesible dicho tratamiento en los términos y condiciones establecidas para las trabajadoras de violencia de género y para las víctimas del terrorismo.
Se considerarán incluidas en el concepto de víctimas del terrorismo a estos efectos a las personas que hayan sufrido daños físicos y/o psíquicos como consecuencia de la actividad terrorista, su cónyuge o persona que haya convivido con análoga relación de afectividad durante al menos dos años anteriores y los hijos, tanto de los heridos como de los fallecidos,  y a las personas que acrediten, en los términos del artículo 3 bis de la Ley 29/2011, de 22 de septiembre, de reconocimiento y protección integral a las víctimas del terrorismo, sufrir situaciones de amenazas o coacciones directas y reiteradas, procedentes de organizaciones terroristas.
DESPLAZAMIENTOS TEMPORALES
Las empresas podrán desplazar temporalmente a sus trabajadores, por razones económicas, técnicas, organizativas o de producción, o bien por contrataciones referidas a la actividad empresarial, a otros centros de trabajo que exijan la residencia en población distinta de la de su domicilio habitual, siempre que este período sea inferior a doce meses en tres años.
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Actuación de la empresa
Comunicación al trabajador afectado del desplazamiento con una antelación suficiente a la fecha de su efectividad que no podrá ser inferior a cinco días laborables en casos de desplazamientos de duración superior a tres meses.
Actuación del trabajador
Comunicado el desplazamiento, el trabajador podrá:
Aceptar el desplazamiento, percibiendo del empresario además de los salarios, los gastos de viaje y las dietas. Si el desplazamiento tiene una duración superior a tres meses, el trabajador tendrá derecho a un permiso de cuatro días laborables en su domicilio de origen por cada tres meses de desplazamiento, sin que se puedan computar como tales los de viajes, cuyos gastos correrán a cargo del empresario.
Si no está de acuerdo, podrá recurrir la decisión del empresario ante el Juzgado de lo Social, sin perjuicio de la ejecutividad del desplazamiento.