¿Puedo utilizar unas grabaciones como prueba en un juicio por despido?

Grabaciones de audio.

La doctrina del Tribunal Supremo señala que la grabación propia de conversaciones entre una empleada y el representante de la empresa, para ser utilizadas en un procedimiento laboral, no supone la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones.

Los hechos son los siguientes: una trabajadora que está siendo despedida graba una conversación que está teniendo ella misma con el representante de la empresa. El representante de la empresa, muy molesto al enterarse de la existencia de dicha grabación, demanda a la trabajadora en la vía civil argumentando que se ha vulnerado el derecho al secreto de sus comunicaciones y el derecho a su intimidad.

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En efecto, señala el Tribunal Supremo que la conversación grabada por una trabajadora mientras el empresario la despide no atenta contra el secreto de las comunicaciones al ser parte de la misma, ni tampoco contra el derecho a la intimidad cuando se demuestra que no se refiere a la vida íntima de este último. Asimismo, señala el alto Tribunal que la existencia de una situación de conflicto entre ambos, hace más razonable la decisión de grabar aunque luego no se difundiera ni se utilizara en el proceso social dónde sí se propuso como prueba.

Por el contrario, se aclara en la indicada sentencia que atenta claramente contra el derecho al secreto de las comunicaciones la grabación de conversaciones ajenas, pues desde la Constitución se garantiza el no acceso (o la impenetrabilidad en palabras de los Tribunales) por terceros -públicos o privados- ajenos a la comunicación.

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Por tanto, sí es posible que una empleada grabe una conversación propia, esto es, en la que participa, cuando se demuestra que su contenido no versa sobre la vida íntima de la persona grabada sino que se refiere a un tema laboral, y ello no supone vulneración del derecho a la intimidad. Por tanto, no supone una intromisión ilegítima en el derecho a la intimidad del representante de la empresa que la trabajadora le grabase entregándole la carta de despido y pidiéndole que se vaya, pues no se refiere la grabación a un ámbito propio o reservado.

Del mismo modo, señalan los Tribunales que lo que no se permite es la difusión, o la publicación en un periódico o en las redes sociales, de la propia conversación grabada pero sí la utilización en un juicio laboral siempre que se sea interlocutor en la propia conversación grabada.

Del mismo modo, se ha señalado que no se puede grabar conversaciones de forma indiscriminada de compañeros de trabajo y con el Jefe de Personal, y si se hace por el empleado, éste puede ser sancionado disciplinariamente. (STSJ País Vasco de 4 de julio de 2006 (AS 2007, 1041))

En resumen, quien graba una conversación de otros atenta claramente contra el secreto de las comunicaciones, pero quien graba una conversación propia que mantiene con otro no vulnera el derecho anterior pero sí puede atentar contra el derecho a la intimidad si el contenido se refiere a un ámbito propio reservado de la vida íntima del grabado, también en el marco de la relación laboral (TCo 12/2012 y 98/2000).

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Grabaciones de cámaras de seguridad

Hasta mediados del año 2016, no se exigía el consentimiento expreso del trabajador para que el empresario pudiese usar las cámaras de seguridad con fines disciplinarios. Y ello era así, pues nuestro Tribunal Supremo entendía que no se vulneraba ningún Derecho fundamental si la medida era proporcionada (STC 292/2000). Y ello unido a que nuestro alto Tribunal dejaba en un segundo plano el consentimiento del trabajador a ser grabado.

Y no era algo caprichoso. Sino que entendía que era algo implícito en la relación laboral (arts. 6.2 LOPD y 10.3b del reglamento de desarrollo). Y ello como facultad disciplinaria del empresario (SSTC 186/200 y STEDH de 12 de enero de 2016, caso Barbulescu v. Rumania). Por ello, bajo esta antigua corriente jurisprudencial solo se exigía que fuera visible el cartel o aviso de área videovigilada.

Una nueva posición.

Una reciente sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Pamplona, establece la nulidad de una prueba de vídeo obtenida a partir de cámaras de seguridad y para cuyo uso se había colocado en la empresa el correspondiente aviso de zona videovigilada.

En este caso, no se informó al trabajador despedido del concreto uso que se le daban a las imágenes captadas por la cámara de seguridad. En este sentido, el citado Juzgado de lo Social establece que la prueba de vídeo sin informar de forma específica al trabajador sobre los usos del vídeo captado es nula.

Y ello basándose en el Reglamento comunitario de protección de datos, en la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 9 de enero de 2018, art. 18.4 de nuestra Constitución, art. 8 del Convenio de Roma y el art. 8 de la Carta europea de derechos fundamentales.

Por ello, actualmente, para que la grabación de vídeo pueda utilizarse a efectos disciplinarios no basta con la colocación de un mero distintivo. aunque el distintivo informe de la existencia de cámaras de seguridad. Si no que es absolutamente necesario que se informe al trabajador la concreta finalidad para la que se han colocado las citadas cámaras y en caso de utilizarlas a efectos disciplinarios, se le indique de forma expresa.

No obstante, la sentencia hay que interpretarla con cautela. Es una resolución judicial de un Juzgado y no de un Tribunal. Y cuanto menos del Tribunal Supremo.

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La empresa debe informar que se va proceder a grabar y la finalidad de dicha grabación. 

Para que la grabación de vídeo se pueda utilizar como prueba lícita en un despido, la empresa debe indicarlo. Y especialmente indicar el motivo de la captación de imágenes. Bien en la sección de “cláusulas adicionales” indicando que se procede a la instalación y/o grabación de imágenes. Y ello con fines de control laboral o disciplinario.  O bien informar por escrito en un documento anexo al contrato de trabajo. Y ello, previo al inicio de las grabaciones.

Para concluir, un breve apunte más aplicable a todo lo dicho hasta ahora. Hay que tener en cuenta que el artículo 5.1.c) del RGPD recoge el principio de “minimización de los datos”, de manera que los datos personales serán adecuados, pertinentes y limitados a lo necesario en relación con los fines para los que son tratados.

De este modo, en cumplimiento de lo establecido en dicho precepto, deberán extraerse de la grabación, para entregar al solicitante, aquéllas imágenes limitadas al incidente, de manera que no se aporten datos de otras personas (ya sean imágenes de las mismas o matrículas de vehículos) que no tengan que ver con el mismo.

 

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¿Cuándo me corresponde disfrutar las vacaciones? ¿Puedo elegir los días que prefiero?

     Calorcito … Se empieza a vislumbrar poco a poco el verano y, aunque seguramente estuvo presente durante todo el año entre nuestros pensamientos, parece que es en estas fechas en que va aumentando la temperatura, que empieza sentirse como más real y próximo el momento de las vacaciones y con ella, diversas dudas que se nos pueden suscitar acerca de su disfrute.
    Las vacaciones anuales principalmente se regulan en nuestro ordenamiento jurídico en el artículo 38 del Estatuto de los Trabajadores, que dice lo siguiente:
“Art. 38. Vacaciones anuales.
1. El periodo de vacaciones anuales retribuidas, no sustituible por compensación económica, será el pactado en convenio colectivo o contrato individual. En ningún caso la duración será inferior a treinta días naturales.
2. El periodo o periodos de su disfrute se fijará de común acuerdo entre el empresario y el trabajador, de conformidad con lo establecido en su caso en los convenios colectivos sobre planificación anual de las vacaciones.
En caso de desacuerdo entre las partes, la jurisdicción social fijará la fecha que para el disfrute corresponda y su decisión será irrecurrible. El procedimiento será sumario y preferente.
3. El calendario de vacaciones se fijará en cada empresa. El trabajador conocerá las fechas que le correspondan dos meses antes, al menos, del comienzo del disfrute.
Cuando el periodo de vacaciones fijado en el calendario de vacaciones de la empresa al que se refiere el párrafo anterior coincida en el tiempo con una incapacidad temporal derivada del embarazo, el parto o la lactancia natural o con el periodo de suspensión del contrato de trabajo previsto en los apartados 4, 5 y 7 del artículo 48, se tendrá derecho a disfrutar las vacaciones en fecha distinta a la de la incapacidad temporal o a la del disfrute del permiso que por aplicación de dicho precepto le correspondiera, al finalizar el periodo de suspensión, aunque haya terminado el año natural a que correspondan.
En el supuesto de que el periodo de vacaciones coincida con una incapacidad temporal por contingencias distintas a las señaladas en el párrafo anterior que imposibilite al trabajador disfrutarlas, total o parcialmente, durante el año natural a que corresponden, el trabajador podrá hacerlo una vez finalice su incapacidad y siempre que no hayan transcurrido más de dieciocho meses a partir del final del año en que se hayan originado.”
    Como veis, hay que acudir primero a lo que señala el contrato de trabajo. Ya os adelanto que la gran mayoría de los contratos no establecen pacto o condición especifica sobre las vacaciones. Como mucho, y sobre este tema, el contrato hace un remisión genérica a lo que indica el convenio colectivo.
    Por lo tanto, a continuación, debes fijarte en lo que establezca tu convenio colectivo de aplicación. Este texto normativo sí suele establecer una regulación, más o menos pormenorizada sobre las vacaciones, fechas y criterios de establecimiento.
    El derecho a disfrutar de unas vacaciones anuales por parte de los trabajadores es un derecho mínimo necesario, irrenunciable e indisponible, sin que sea lícito el pacto que lo suprima, reduzca o intenta sustituirlas por compensaciones económica, ya que de lo contrario se vulneraría lo establecido en el artículo 3.5 Estatuto de los Trabajadores que recoge que, “los trabajadores no podrán disponer válidamente, antes o después de su adquisición, de los derechos que tengan reconocidos por disposiciones legales de derecho necesario.
    Pero existe una excepción, y es la extinción del contrato de trabajo antes del disfrute de las vacaciones. En este caso sí debe incluirse en el finiquito correspondiente una compensación económica equivalente al periodo de vacaciones no disfrutado por el trabajador. Es decir, deben abonarse al trabajador tantos días de salario como días de vacaciones no disfrutadas le correspondan.
Por lo que se refiere a su duración, ésta puede ser pactada en el contrato de trabajo o en el convenio colectivo correspondiente, pero con la garantía de que nunca será inferior a los 30 días naturales que marca el Estatuto de los trabajadores. Es decir, los pactos respecto de las vacaciones podrán ampliar su duración, pero no reducirla con respecto al mínimo legal establecido.

    Y en este punto se hace preciso aclarar otra cuestión que genera muchas dudas. La duración de las vacaciones se fija legalmente con referencia al año. Por lo tanto, si un trabajador no ha trabajado durante todo el año, sólo tendrá derecho a la parte proporcional correspondiente al periodo trabajado. Esto resulta plenamente aplicable a los contratos de duración determinada en los que, y salvo que el convenio colectivo de aplicación establezca una regulación distinta, el periodo de vacaciones será proporcional al periodo de tiempo trabajado.

Pero ello no debe confundirse con la aplicación del régimen de vacaciones a contratos a tiempo parcial o en casos de reducción de jornada. Decimos esto porque es bastante habitual que las empresas interpreten que si un trabajador esta contratado con una jornada laboral de 4 horas, o que ha reducido su jornada y trabaja menos horas, en lugar de las 8 horas habituales, deben corresponderle la mitad de días de vacaciones. Esto, obviamente no es así, porque el artículo 38 del ET es claro al señalar que la duración mínima de las vacaciones es de 30 días naturales, cuestión distinta será que la retribución de esos días sí se pague en proporción a la media jornada que se trabaja o a la reducción de jornada de la que se disfrute, pero lo que no puede reducirse nunca es el número de días de disfrute de las vacaciones.

    Este criterio, mantenido hasta ahora de forma invariable por la jurisprudencia de los Tribunales españoles, puede verse alterado por la reciente sentencia del STJUE 11 de noviembre 2015. El análisis de la sentencia sugiere que el TJUE estaría estableciendo de forma indirecta que en el cálculo de las vacaciones de los contratos a tiempo parcial no puede seguirse el “principio de equiparación” con respecto a los trabajadores a tiempo completo, debiéndose seguir el de “proporcionalidad”.

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Otra cuestión polémica, siguiendo la sistemática del artículo 38 del ET, es la forma en que se fijan las fechas concretas de disfrute de las vacaciones.
    La forma de concretar el periodo de disfrute es, en orden a compaginar los derechos de todos los trabajadores y los intereses de la propia empresa, la elaboración de un calendario laboral anual de vacaciones, de modo que todos los trabajadores conozcan en qué fechas disfrutarán sus vacaciones.

    La fecha de disfrute debe conocerse, como mínimo, con dos meses de antelación al comienzo del disfrute, salvo que el convenio colectivo establezca un plazo superior, que será el que habrá que aplicar entonces.

Asimismo, señalar que el disfrute de las vacaciones debe producirse, con carácter general, dentro del año al que correspondan, entendiéndose por los tribunales que, si no se disfrutan antes del 31 de Diciembre, caduca el derecho a disfrutarlas porque no es posible disfrutarlas, ni tampoco acumularlas, con las del año siguiente. La única excepción es que, así se acuerde o que la fecha prevista de disfrute coincida en el tiempo con una incapacidad temporal.
    Por último, lo que se refiere al disfrute es conveniente indicar también que los Tribunales han reiterado de manera constante que el periodo de disfrute no puede iniciarse nunca en día festivo o inhábil. Asimismo, y por lo que se refiere al cómputo del periodo de vacaciones, los tribunales también han señalado que el cómputo de los días inhábiles dentro del periodo de vacaciones dependerá de si la duración de las mismas está fijada en días naturales o días hábiles. En el primer caso sí computarán los días festivos a efectos de la duración de las vacaciones y en el segundo caso no.
Finalmente, y si a pesar de lo establecido en el Estatuto o en el convenio colectivo, no se alcanza un acuerdo entre la empresa y los trabajadores, éstos podrán acudir al Juzgado de lo Social, a través de un proceso especial y urgente especifico para ello, para que resuelva y fije el periodo de disfrute. Contra la decisión del Juzgado en materia de vacaciones no cabe recurso alguno.

Consecuencias de la cesión ilegal de trabajadores

En una entrada anterior habíamos visto que se entiende por cesión ilegal de los trabajadores y en que supuestos existe esta figura. En este “post” nos ocuparemos de las consecuencias de la cesión ilegal.
 
La acción para declarar una cesión ilegal sólo podrá ejercitarse durante el período en que se mantenga esta situación, siendo el término temporal de referencia la fecha de presentación de la demanda. En otro caso se presupone el trabajador consiente esa cesión y se pierde el derecho de reclamar.
Si durante la vigencia de la cesión se produce el despido disciplinario del trabajador, en la acción del despido puede alegarse la existencia de la cesión, sin que se acumulen indebidamente esas dos acciones procesales –cesión y despido-, para conseguirse la condena solidaria de las dos empresas.
En caso de que se declare la existencia de cesión ilegal, se producen diferentes efectos en relación a los siguientes supuestos:
Derecho de opción. Pueden adquirir la condición de fijos, a su elección, en la empresa cedente o en la cesionaria.
En caso de despido. El trabajador puede alegar la ilegalidad de la cesión al accionar frente al despido del que ha sido objeto.
Fijeza en plantilla. En caso de no contar con un contrato indefinido, el trabajador tiene derecho automático a ser considerado como trabajador con contrato indefinido. La opción a integrarse en la plantilla fija de la empresa cedente o cesionaria corresponde al trabajador, pero una vez producida la opción, si media también despido y se declara improcedente, la opción entre la readmisión o la indemnización corresponde a la empresa. La antigüedad se computará desde el inicio de la cesión ilegal.
Adquisición de los derechos y obligaciones existentes en la cesionaria. Los derechos y obligaciones del trabajador deben ser los que le correspondan en el mismo o equivalente puesto de trabajo y en condiciones ordinarias.
El salario que corresponde al trabajador que ha optado por integrarse en la empresa cesionaria es el establecido en el convenio colectivo para otro trabajador del mismo grupo profesional y antigüedad.
A consecuencia de la infracción los empresarios, cedente y cesionario responden solidariamente de las obligaciones contraídas con los trabajadores y la Seguridad Social, sin perjuicio de las demás responsabilidades.
Además de las estrictamente laborales, existen otro tipo de responsabilidades ante su incumplimiento (administrativas, penales,…) Tal y como señala el artículo 43.3 del Estatuto de los Trabajadores:“Los empresarios, cedente y cesionario, que infrinjan lo señalado en los apartados anteriores responderán solidariamente de las obligaciones contraídas con los trabajadores y con la Seguridad Social, sin perjuicio de las demás responsabilidades, incluso penales, que procedan por dichos actos”.
Sabemos que por el incumplimiento de una ley podemos ser sancionados administrativamente (multa) por la comisión de infracciones en lo referente a condiciones de trabajo, empleo, seguridad y salud laboral, información y formación de trabajadores, vigilancia de la salud, evaluación de riesgos, etc.

En este caso, la cesión ilegal de trabajadores está considerada como una infracción muy grave cuya sanción oscila entre los 6.251€ (graduación mínima) a 187.515€ (graduación máxima) . Igualmente las empresas cedente y cesionaria responderán solidariamente ante la Seguridad Social, es decir, al pago de las prestaciones y cotizaciones a la Seguridad Social por los trabajadores que han estado en situación fraudulenta desde que comenzó dicha situación (cálculo de las diferencias salariales de lo que los trabajadores deberían haber cobrado desempeñando el mismo puesto que los trabajadores de la empresa principal y su correspondiente cotización a la Seguridad Social).

La Inspección de Trabajo y Seguridad Social está legitimada para promover el procedimiento de sanción aunque el trabajador no haya denunciado.
Finalmente, destacamos también cómo el propio Código Penal recoge este tipo de infracciones en su artículo 311 dentro del Titulo “De los delitos contra los derechos de los trabajadores”:“Serán castigados con las penas de prisión de seis meses a seis años y multa de seis a doce meses: 1º Los que, mediante engaño o abuso de situación de necesidad, impongan a los trabajadores a su servicio condiciones laborales o de Seguridad Social que perjudiquen, supriman o restrinjan los derechos que tengan reconocidos por disposiciones legales, convenios colectivos o contrato individual.

Mi empresa todavía no me ha pagado el sueldo; ¿qué puedo hacer?

El principal deber del empresario es el pago del salario, que es la contraprestación al trabajo que realiza. Este pago tiene que realizarse de forma puntual.
La legislación estatal no indica una fecha límite para el pago del salario, sino que habrá de atender a la fecha dispuesta en el contrato o conforme a los usos y costumbres. En cualquier caso, nunca podrá exceder de un mes. En la actualidad muchos convenios establecen fechas o períodos de pago del sueldo, por lo que no está de más, que consultes el que se te aplica. En el supuesto de retrasos en el abono del salario, el interés por mora es del 10% de la cantidad adeudada.

¿Qué puedo hacer?

Tienes derecho a:
– Solicitar las cantidades adeudadas. Sólo puedes reclamar las cantidades adeudadas con menos de un año de antigüedad.
– Solicitar la finalización del contrato laboral y recibir una indemnización correspondiente al despido improcedente. (45 días por año; 33 días por año a partir de la aprobación del Real Decreto 3/2012).
Para solicitar la extinción de tu contrato, es necesario que la deuda sea;

-vencida y exigible, es decir, frente a la que no cabe discrepancia respecto a su existencia y cuantía,
-grave y trascendente, esta exigencia se conecta con su reiteración y persistencia
Los Tribunales no exigen como requisito para apreciar la gravedad del incumplimiento a que se refiere el art. 50.1,b) del ET la culpabilidad del empresario, siendo también irrelevante la mala situación económica empresarial, pasando a instaurarse un criterio objetivo en los siguientes términos: para determinar tal «gravedad» del incumplimiento debe valorarse exclusivamente si el retraso o impago es o no grave o trascendente en relación con la obligación de pago puntual del salario, partiendo de un criterio objetivo (independiente de la culpabilidad de la empresa), temporal (continuado y persistente en el tiempo) y cuantitativo (importe de lo adeudado).  Por tanto es preciso que el impago de los salarios no sea un mero retraso esporádico, sino un comportamiento continuado, persistente y grave.
Para que os hagáis una idea, por ejemplo, se ha considerado que tienen suficiente gravedad;
-Cuando se prueba retraso de 4 meses en el abono de las nóminas sucesivas y de la paga extra de fin de año ( TS 9-12-2010),
-Retrasos significativos (entre 13 y 33 días) en el pago de 5 mensualidades y dos pagas extraordinarias (TS 25-5-2013),
-Cuando se produce una demora de 8 meses que afecta también a las dos pagas extraordinarias (TS 17-1-2011),
-Los retrasos se produjeron a lo largo de 9 meses, con demoras irregulares que oscilaron entre la de menor entidad en la que el pago se efectuó el día 11 del mes corriente (un sólo mes), a la de mayor gravedad en el que este se produjo el octavo día del mes siguiente (TS 3-12-12, 26-6-2008),
-El retraso de un año en abonar las pagas extras durante dos anualidades consecutivas (TS 28-9-98) .
-La falta de pago se sucede mes a mes durante aproximadamente un año o los retrasos en el pago de los salarios abarcan prácticamente el período de una anualidad(TS 24-3-92; 13-7-98; TSJ Las Palmas 31-10-05; TSJ Galicia 9-4-10).
-Cuando hay un promedio de retraso de 11, 20 días a lo largo del año (TS 22-12-2008).
Es importante señalar que el derecho a solicitar las cantidades adeudadas y solicitar la finalización del contrato laboral no son excluyentes, es decir que puedes hacer valer tanto los dos como únicamente cualquiera de ellos. Y ello, siempre mediante la presentación de la correspondiente demanda ante el Juzgado de lo Social.
¿Tengo la obligación de seguir acudiendo a trabajar?
En base a la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2012 que viene a modificar la doctrina anterior de la Sala establece que no puede obligarse al trabajador a mantener unas condiciones de trabajo que, aunque no sean contrarias a su dignidad o a su integridad, pueden implicar un grave perjuicio patrimonial o una pérdida de opciones profesionales. De ahí que haya de concederse al trabajador la posibilidad en estos casos de optar entre ejercitar la acción resolutoria y continuar prestando servicios en cuyo caso se estará en el marco de la resolución judicial o dejar de prestar servicios al tiempo que se ejercita la acción, asumiendo en este caso el riesgo del resultado del proceso, es decir, al interponer la demanda, el trabajador puede optar por seguir prestando servicios hasta que se dicte sentencia o dejar de hacerlo, asumiendo, en este caso, el riesgo de perder empleo si no se estima su demanda, por cuanto si el Juzgado no estima la extinción de la relación laboral, habrá dejado de acudir al trabajo y por tanto podrá ser despedido por dimisión.
Por tanto, si bien no es exigible que se imponga al trabajador seguir prestando servicios en supuestos de falta de pago o retraso en el abono del salario (sí hasta la hora de accionar), como norma general se recomienda que el trabajador se mantenga en su puesto salvo que el incumplimiento empresarial del que se trate genere una situación insoportable para el mantenimiento del vínculo como consecuencia de haberse convertido éste en excesivamente penoso, peligroso o vejatorio para el trabajador, con el fin de evitar en caso de desestimación de su demanda la pérdida del empleo por dimisión.

La subrogación convencional y su problemática

Llevo ya más de veinte años asesorando a empresas de limpieza y de seguridad, Son empresas que generalmente prestan sus servicios actuando como contrata o subcontrata de otra principal.

En los convenios colectivos de los mencionados sectores aparece un elemento significativo que no suele verse en otros textos convencionales: esa nota característica es la obligación de subrogar a los trabajadores por la nueva contrata o entrante en el caso de que sustituya en la prestación de servicios a otra contrata anterior o saliente.Este derecho a la subrogación no deriva de lo dispuesto en el artículo 44 del Estatuto de los trabajadores sino del propio contenido de la norma del Convenio y con los elementos y el alcance que ese precepto establece.

Esto quiere decir que, cumpliendo determinados requisitos que vienen establecidos en la norma, los trabajadores de la empresa saliente pasarán a estar adscritos a la titular de la nueva contrata que va a realizar el servicio, respetando ésta los derechos y obligaciones que disfruten en la empresa saliente del servicio.
Así de fácil y simple … o no.
Ni que decir tiene que la subrogación es una figura introducida en estos convenios para garantizar los derechos de los trabajadores y que tiene su razón de ser en que los contratos de prestación de estos servicios no son ilimitados, terminan y/o se extinguen por diversas causas y es habitual que una empresa contratista cese y sea sustituida en la prestación del mismo servicio.
La existencia de esta figura provoca un sinfín de conflictos y problemas. Desde luego, hay que estar a la normativa convencional que regula el mecanismo subrogatorio, señalando a qué trabajadores les afecta y cómo se debe proceder, pero también es sabido que esta normativa no sólo no es exhaustiva e infalible, sino que adolece de algunos problemas técnicos que provocan no pocas cuestiones e incertidumbres, que los Tribunales poco a poco van intentando aclarar, no sin dificultades y, a veces, resoluciones contradictorias.
Por una parte, se debería tener en consideración que en toda subrogación existe una garantía genérica de conservación del contrato, por lo tanto, la empresa cesionaria se subroga en los derechos y obligaciones realmente existentes en el momento del cambio de titularidad, es decir, aquellos que los trabajadores hubieran ya consolidado y adquirido en ese momento, sin que dicha subrogación alcance a meras expectativas legales o futuras. Es decir, que el trabajador mantiene así el derecho  a una condición más beneficiosa y, en consecuencia no puede ser suprimida unilateralmente por la empresa sucesora.
Por otra parte, los lectores adivinarán que, en un país proclive a la picaresca, este peculiar derecho a la subrogación tiene también su juego en la competencia que establecen las empresas del sector, que normalmente acceden a los contratos de prestación de servicios mediante concursos públicos. Siendo el coste laboral uno de los costes principales en este tipo de empresas, nos encontramos con que, en ocasiones, y existiendo un concurso donde la oferta con un precio del servicio más reducido tiene grandes posibilidades de resultar vencedora, la empresa actual adjudicataria -cercana la fecha en que se le termina el contrato y se vuelve a sacar a concurso el centro de trabajo donde presta sus servicios- engrosa (normalmente con la connivencia de determinados trabajadores, a los que también les conviene) artificialmente la plantilla adscrita a ese centro de trabajo, mediante, a veces, la adicción de trabajadores o la ampliación de su jornada o la mejora de su categoría y ello con el propósito de hacer que la competencia tenga que subir su oferta económica en el concurso … y, por lo tanto hacer menos viable la candidatura de las adversaria y, si a pesar de ello, la empresa actual no resulta adjudicataria, tiene la posibilidad de reducir su plantilla sin coste alguno.
Los problemas que plantea la subrogación convencional son muy diversos y no sólo derivan del rechazo directo por la nueva contrata a subrogar a los trabajadores de la saliente. Existe una casuística mucho más amplia: piénsese, por ejemplo, en el caso en que la empresa principal decide suprimir este servicio bien porque cesa en su actividad, porque no le hace falta o porque lo asume con personal propio, o traslada su centro de trabajo, o la discrepancias que, a veces se presentan, en la relación de trabajadores a subrogar o en su jornada, su salario u otras condiciones laborales de los mismos …
En otro post hablaremos un poquito más en profundidad de esto…

Sufro acoso en el trabajo. ¿qué hago?

Lo primero y lo más importante, más allá de toda consideración legal, es buscar ayuda de calidad: personal y profesional.

Explica lo que te ocurre a tú familia y a los amigos más allegados. No lo calles por vergüenza, por no ser comprendido o por no molestar. No sufras el acoso sólo.

 

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El acoso muchas veces se realiza de forma oculta, sin que trascienda. A menudo, el acosador presenta una doble cara: una amable, la visible públicamente, y una actitud taimada y perversa que sólo la muestra cuando sabe que no hay testigos y únicamente la percibe el acosado.
En su estrategia, el acosador suele emplear técnicas sútiles (ignorar a la víctima, ningunearla, retener información importante para tu trabajo, extender rumores maliciosos…).

Es por ello que la prueba del acoso casi siempre presenta numerosas y especiales dificultades.
Pero ello, no quiere decir que probar el caso sea imposible, ni mucho menos.

 

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Hay ciertas acciones que puedes hacer:

– Recopila de modo discreto y con prudencia todo la documentación que pueda acreditar el acoso (comunicaciones y correspondencia , ceses, encargo de tareas, órdenes, normas, cambios de puesto de trabajo, modificación de condiciones de trabajo, retirada de despachos, de teléfonos..etc)
Pon esta documentación o sus copias en un lugar seguro, fuera de tu centro de trabajo.
Si dudas sobre si haces o puedes hacer algo ilegal, consúltalo antes de hacerlo.

– Intenta no reaccionar airadamente ante un insulto o cuando te provoquen. Procura mantener la calma. Son ellos los que han de quedar en evidencia; tú, en tú sitio ¿No es fácil verdad? Las reuniones por sorpresa, las trampas encubiertas…¿Qué puedes hacer sino mostrar enfado? Sin embargo esas reacciones podrían ser utilizadas en tu contra para desprestigiarte aún más.

– No ocultes innecesariamente que lo estás pasando muy mal. No pasa nada porque te vean llorar. Muchos compañeros pueden no darse cuenta jamás de tú auténtico sufrimiento.

– Se prudente, ten en cuenta a quién le explicas en privado el problema y elije bien. Hablar en privado con el jefe o con algunos compañeros (que creías amigos) puede ser un arma de doble filo; podrás dar información privilegiada que incluso podría ser utilizada en tú contra por lo que sabes. En el mejor de los casos “esos amigos” (que correrán como la pólvora cuando denuncies) verán problemas y se alejaran. Para tus jefes eres demasiado insignificante. No se mojaran, no se pringaran. Aunque no hayan tenido de ti jamás una queja. Es mejor que lo hables en privado con el jefe que creas oportuno, eso sí graba esa conversación. De lo contrario denuncia abiertamente por escrito, nada en privado, aunque haya confianza; más tarde si no hizo nada, lo negará.
Pero si tienes la posibilidad de tener un verdadero amigo entre tus compañeros, busca discretamente su ayuda y apoyo.

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– Inicia un diario. Apunta la fecha de lo que vives cada día, con todo detalle: escribe fundamentalmente tus emociones, cómo te afecta psicológicamente: insomnio, mareos, vértigo, ansiedad, lo que sientes, con sus consecuencias físicas: caídas de cabello, vómitos, alergias, lo que sea.
Un diario puede liberarte de tensiones, te puede servir de terapia. Pruébalo. Te sorprenderás cuando lo leas más tarde y veas como fuiste capaz de aguantar tanto y las barbaridades que fueron capaces de cometer. En cualquier caso, lleva siempre una libreta y apunta detalles que veas que pueden servirte más tarde y que posiblemente dado tú estado de salud, no recordarás.

– Graba todo lo que puedas. Si la ofensa es con gestos o acciones, graba vídeo y si la ofensa es verbal, basta con que utilices una grabadora de voz. Si tú estás en estas grabaciones se admiten en un juzgado como prueba.

 

El traslado colectivo de trabajadores

Se considera traslado colectivo cuando afecte a la totalidad de trabajadores de un centro de trabajo, siempre que éste ocupe a más de cinco o, cuando sin afectar a la totalidad del centro de trabajo en un plazo de noventa días afecte a un número de trabajadores de, al menos:

 

Diez trabajadores en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores.
El 10 por 100 del número de trabajadores de la empresa que ocupe entre cien y trescientos trabajadores.

Treinta trabajadores en las empresas que ocupen más de trescientos trabajadores.

Actuación del empresario
Apertura de un período de consultas con los representantes de los trabajadores de una duración no superior a quince días.
Notificación de la apertura del período de consultas y de las posiciones de las partes tras su conclusión a la Autoridad laboral competente.
Notificación a los trabajadores de su decisión de traslado, tras la finalización del período de consultas, con al menos treinta días de antelación a la fecha de efectividad del mismo.
Período de consultas
La decisión del traslado de carácter colectivo deberá ir precedida de un período de consultas con los representantes legales de los trabajadores de duración no superior a quince días. La comisión representativa de los trabajadores deberá quedar constituida con carácter previo a la comunicación empresarial de inicio del procedimiento de consultas. A estos efectos, la dirección de la empresa deberá comunicar de manera fehaciente a los trabajadores o sus representantes su intención de iniciar el procedimiento; el plazo máximo para la constitución de la comisión representativa será de siete días desde la fecha de la referida comunicación, salvo que alguno de los centros de trabajo que vaya a estar afectado por el procedimiento no cuente con representantes legales de los trabajadores, en cuyo caso, el plazo  será de quince días. Transcurrido el plazo máximo para la constitución de la comisión representativa, la dirección de la empresa, podrá comunicar el inicio del pe-ríodo de consulta a los representantes de los trabajadores; la falta de constitución de la misma, no impedirá el inicio y transcurso del período de consultas.
La consulta se llevará a cabo en una única comisión negociadora, si bien, de existir varios centros de trabajo, quedará circunscrita a los centros afectados por el procedimiento. La comisión negociadora estará integrada por un máximo de trece miembros en representación de cada una de las partes.
La intervención como interlocutores ante la dirección de la empresa en el procedimiento de consultas corresponderá a los sujetos indicados en el art.41.4 del Estatuto de los Trabajadores, en el orden y condiciones señalados en el mismo.
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Dicho período de consultas deberá versar sobre las causas motivadoras de la decisión empresarial y la posibilidad de evitar o reducir sus efectos, así como sobre las medidas necesarias para atenuar sus consecuencias para los trabajadores afectados.
Durante el período de consultas, las partes deberán negociar de buena fe, con vistas a la consecución de un acuerdo.
Dicho acuerdo requerirá la conformidad de la mayoría de los representantes legales de los trabajadores, o en su caso, de la mayoría de los miembros de la comisión representativa de los trabajadores, siempre que, en ambos casos, representen a la mayoría de los trabajadores del centro o centros de trabajo afectados.
Tras la finalización del período de consultas, el empresario notificará a los trabajadores su decisión sobre el traslado.
El empresario y la representación de los trabajadores podrán acordar en cualquier momento la sustitución del periodo de consultas por la aplicación del procedimiento de mediación o arbitraje que sea de aplicación en el ámbito de la empresa, que deberá desarrollarse dentro del plazo máximo señalado para dicho periodo.
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Actuación de los trabajadores
Los trabajadores afectados podrán, cada uno de ellos, efectuar las acciones indicadas  para el «Traslado individual» ( Ver La empresa me ha comunicado que me traslada a un nuevo centro de trabajo en otra provincia. ¿Es esto legal? ¿Qué puedo hacer si no estoy de acuerdo?
Los trabajadores podrán reclamar en conflicto colectivo, en cuyo caso paralizará la tramitación de las acciones individuales iniciadas, hasta su resolución.